谈谈物权法定原则(不断补充中.....)

法律初学者 · 发表于 2007-4-3 23:07:57

物权法第五条：物权的种类和内容，由法律规定。
这就是物权法定原则的规定。

物权法定原则与物权变动的公示原则一起，构成了物权法的两项重要的结构原则。这条结构原则却在物权法上实现了立法化。
本来，这条原则实际上是学术上的归纳，根本没必要作专门规定。因为相关条文已经散见于合同法、物权法等相应条文中。
但是，立法明确规定了物权法定原则，可以帮助人们理解和归纳“物权”关联条文。
如果严格执行物权法定原则，随着社会生活的发展，新的物权的出现就需要学理上、法律上的相应变动了。

为什么说物权法定是一个结构原则，而不是基本原则呢？
所谓结构原则，就是无须明文规定，但可以通过散见的法律条文归纳出来的。
在物权法中，。。。。。

（算了，有时间再补充吧。
暂借助尹田的《物权法定原则批判之思考》一文代以说明，请参酌）
作为“物权法构造重要支柱之一” [1]的物权法定原则（Numerusclausus），当称物权法上最具特色的基本原则之一，也是二十世纪以来惨遭最多批判的原则之一。物权法定，不仅被视为物权法之强行法性格的主要来源，同时几乎成为物权法之保守性、落后性的代名词。一时间，至少在日本、台湾地区学说界，物权法定改造之风盛行，鼓吹物权法定之日渐衰微，物权自由之逐步开放，成为理论时尚。但物权法定原则真的应当而且可以被改造吗？物权法定原则真的是私法自治的对立物吗？本文特对此进行探讨，以为我国物权法的制定提供参考。 一、物权法定原则之批判 物权法定，指物权的种类和内容由法律直接规定，禁止当事人自由创设。这一原则无疑表现了法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺。其立法理由主要有三点：一是巩固资产阶级革命成果，消除封建财产上的身份因素；二是维护一国基本经济制度；三是便于物权公示，保护交易安全。 很显然，物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能（如租赁权，不仅包含对租赁物的占有、使用权利，而且承租人一旦实际占有租赁物，即对于租赁物的支配具有排他性），但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力。质言之，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类：某些情形，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择。但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。为此，源自罗马法的古老的物权法定原则在现代社会必然地要经历一场批判运动。批判者的主要论点是：在19世纪，物权法定原则的必要性和可行性无庸置疑。原因是：首先，新兴的资产阶级需要巩固政权，彻底扫荡封建财产制度残余，构建资本主义私有财产制，物权法定原则完全符合当时的政治目标和经济目标；其次，在整个19世纪，自由资本主义发展平稳，社会政治和经济状况变化不大，立法者有足够的能力预见社会生活的发展，传统的物权种类基本能够满足社会经济的需要。但20世纪以后，资本主义社会发生巨大变化，立法者的预测能力日渐减弱，立法日渐落后于现实生活。以我国台湾地区为例：传统的某些物权类型逐渐被实际生活所抛弃（如台湾地区民法典所规定的永佃权，经过土地制度的变迁，在现代台湾地区社会生活中已经荡然无存），或者立法上所设置的物权种类被生活所突破（如台湾民法典上并无规定的动产抵押权、最高额抵押权以及“让与担保”[2]在台湾工商界的大量出现）。[3]而物权法定原则当初所具有的整理旧物权以防止封建财产制度复辟的功能，在现代社会已不复存在。在日本，有学者指出，物权法定原则在当代社会显示出两方面的缺陷：（1）随着经济交易关系的发展，社会已需要新种类的物权，但这一原则却根本无法适应现实需要；（2）关于土地的耕作，很早以前就存在着极其复杂的关系，将其仅限定于民法所承认的四种限制物权，并非妥适。[4] 由此，近代以来，为避免物权法因物权法定原则的作用而日臻僵化并进而限制社会经济的发展，物权法定原则开始受到越来越猛烈的抨击。 就物权法定原则的否定或者改良，日本学者提出了各种方案和理由，归纳起来有两种主流学说： 1．承认习惯法为创制物权的直接根据 关于习惯是否得创设物权的问题，在日本民法理论上历来就有争论。就立法本身而言，《日本民法典》的起草者制定第175条（物权法定原则）的立法宗旨有三条：一是禁止依据契约创设物权；二是禁止依据习惯创设物权；三是明确过去法制度中成为问题的权利的物权性。在这部法典的审议过程中，对于习惯创设物权之否定也一再被有关方面所强调。但即便如此，日本现代学者就法典的起草者对这一宗旨究竟是在多大程度上将之作为一个强制性原则来加以认识的，仍不免发生分歧。有的学者认为法典的起草者是有意图地借此排斥一切依据习惯成立的法定物权；[5]也有学者认为，鉴于在对日本法例第2条（“依据法令规定认可的、不违反公序良俗的，对限于法令没有规定事项的习惯具有与法律同样的效果”）进行审议时，有审议委员在说明其立法宗旨中提出将民法典未予规定为物权的通行权、渔业权作为按照法例第2条处理的见解，可以断定《日本民法典》把旧习惯上的权利作了保留，容忍让它作为习惯被处理，因此，只要不被明治维新各种改革所否认并先于必须加以认可的、不为民法典所明文规定的旧习惯上的物权，就应当依据法例第2条予以承认，这些习惯可以理解为与法律具有同样效力。为此，联系起草者的意思，把《日本民法典》第175条所言之“本法及其他法律”理解为包含习惯法并非是不可以的。[6] 显然，日本法例第2条为承认习惯创设物权指示了一条通道（即使《日本民法典》的起草者对于民法典施行前存在的封建性质的习惯上的物权进行了否定，但在之前或者在此之后发生的不违背近代所有权秩序的习惯上的物权，完全有可能由法例第2条予以认可），于是，很多现代日本学者纷纷通过强调《日本民法典》与日本法例第2条的关系的方法，提出物权得由习惯法而创设的主张，试图以习惯法“缓冲”物权法定原则的僵硬性。其具体又分为三种不同的观点： （1）物权法定无视说。此说由我妻荣等学者所倡，认为应从根本上无视物权法定原则之规定。理由在于，物权法定原具有整理旧物权以防止封建时代旧物权的复辟之功能，但这一原则对于习惯法是阻挡不了的。因为习惯法是由社会生活自然生成，不仅无阻止的可能，而且横加阻止反而有害。尤其涉及土地利用人之保护，此为物权法发展之趋势，因此，仅从保护土地利用人之立场，亦应承认习惯法上之物权。此说认为“习惯法有废止强行法之效力”。[7] （2）习惯法包含说。此说由稻本洋之助等学者所倡，认为根据日本法例第2条的规定，关于法令未规定事项之习惯，与法律具有同等效力，依此解释日本民法典第175条所规定的“物权法定”之“法”，应包含习惯法。[8] （3）习惯法物权有限承认说。此说为舟桥谆一等学者所倡，认为物权法定原则中的“法”虽然并不包括习惯法，但从物权法定原则存在的理由来看，如依社会习惯发生的物权于物权的体系不发生妨碍，与近代所有权观念不相违背，也不属于物权法定原则所排斥的封建物权，同时又能够进行公示时，物权法定原则即丧失其适用基础，此时，可突破物权法定原则之拘束，直接承认该习惯上的物权为有效。[9] 上述理论对于日本司法实务产生了重要的影响，据称其实务上已承认了习惯法所逐渐承认的一些物权，如流水利用权、温泉专用权、日照权等。[10] 习惯法得创制物权的主张，得到我国台湾地区一些学者的响应。郑玉波指出：“物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行立法之规定，而被抹杀，但行之自若者，亦非无有。对此种社会现实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”[11]史尚宽虽然认为台湾民法典第757条所规定的“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设”中，“本法及其他法律”应解释为宪法上所定狭义之法律，解释上不应包括习惯法在内，但他同时指出：“但依法律定某种物权关系得依习惯法创设，自非不许。依水利法13条‘水权为依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权’，所谓‘依法’可解释习惯法在内”。[12]但是，也有不少学者持相反态度，不承认或者基本不承认习惯法得创制物权。谢在全认为，日本学者有关三种学说均难以成立：“物权法定无视说”就法社会学或方法论而言，是有根据的，但依民法的解释论而言，其完全脱离立法就习惯法效力所规定的原则，明显不妥；而“习惯法包含说” 认为习惯与法律有同等效力，但物权法定原则的本意就是要反对封建习惯，亦即排除习惯法所成立的物权，既如此，习惯又如何能被法律所包含？故此说与物权法定原则的立法本旨相去甚远；至于“习惯法物权有限承认说”，其在方法上较前两说更为进步，但对于承认习惯得创制物权违背立法上之物权法定原则规定的问题，仍未能做圆满说明。[13]王泽鉴认为，台湾民法典第757条所称之法律，“依其文义、立法理由及规范目的，应系指成文法而言，并不包括习惯法在内，实务上一向采此见解，学者亦多赞同”。[14] 2．对物权法的规定作从宽解释 否认物权得直接由习惯创制的学者，则试图通过对物权法有关物权种类和内容的规定作“从宽”解释的方法，克服物权法定原则所产生的弊端，其具体做法是：或者对物权法定的内容作从宽解释，或者利用现行制度弥补物权法定之不足。此说又称为“物权法定缓和说”，由日本原岛重义等学者所倡，其认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定之立法宗旨，又有一定公示方法时，应对物权法定的内容作从宽解释，将之不视为新的物权种类（即通过改变物权内容的界限来缓和物权法定原则的僵硬）。[15] 此说得到一些台湾学者的支持。谢在全认为：此说根据物权法定主义之立法旨趣以及物权制度之存在理由即在于满足人类生活上之需要，以此说明从宽解释物权法定内容的理由，应有可取之处。总而言之，物权法定之“法”与刑法上“罪刑法定主义”之“法”不应作同样严格的解释，以免与生活脱节。如台湾民法上无最高额抵押的规定，实务上对于最高额抵押权，即系将抵押权的从属性作从宽解释，而承认其系物权法所定之抵押权。[16]又如对于让与担保，实务上将所有权转移的构造与信托合同之债的关系相连接，使之获得法律地位，亦即以法定物权与其他制度（债权）相连接，以寻找合法依据，等等，莫不说明从宽解释物权法定内容的必要。[17] 王泽鉴指出：在不承认习惯法得创制物权的情况下，“为缓和物权法定主义之僵硬，宜认为新成长的物权具有一定公示方法时，宜从宽解释，使其纳入现行物权体系，承认其效力”。[18] 对于物权法定原则是否有必要坚持，法国学者也有争论。学者指出，在法律未作明确规定的情况下，法定物权之外的物权的存在并不是不可能的。如不动产租赁权，尽管法国民法典仅赋予其某种对抗第三人的效力，[19]并未将之规定为物权，而在19世纪末，法国最高法院对于不动产租赁权的物权效力也持否定态度，[20]但在当代法国有关住宅或土地租赁的特别规定已经明显地强化了承租人与租赁物之间的联系时，继续否认其物权特征便显得过于固执。[21]而建筑权（空间利用权）、因不动产转让而引起的权利[22]等，明显具有物权性质。法国学者担心：对物权种类的限制是否会阻碍债权自由？获取最有价值的财产的最佳方法是否就是增加以该财产作为标的的物权？同样，当更多的有名合同被法律所规定而当事人仍然可以订立无名合同时，从合同种类的“名单”不再被限制之日起，合同就变成了经济交最惊人的工具。现在，甚至于允许物的担保的种类可以不受法定种类的限制，那么，为什么不允许“无名物权”的存在呢？如果说，物权的永久性与稳定性使物权坚实可靠的话，那么，这种永久性与稳定性是否也正是其停滞和僵化原因之一呢？[23]不过，在法国法上，物权的设立和变动方式采意思主义，已经给予当事人以相当的自由度，同时，连其民法上是否存在物权法定原则尚有争论，所以，对于物权法定原则的批评尚看不出某些归纳性的观点。 在德国，物权法定主义的妥当性问题也被提出来加以讨论。Heck认为，物权法定主义的两条实质性根据（“自由保护”和“简明化原则”）应当被反对的理由是：首先，面对飞速变化的社会，对于相应立法的要求难以实现；其次，事实上，在德国，依据州的立法，多样的物权类型仍然被承认，同时，通过对第三人的信赖保护法理，“自由保护”的要求可以得到充分的满足。[24]而依照某种物权的性质和目的解释有关规定该种权利内容的法律条文，使之成为可因当事人合意而予以变更的任意性规定（如对《德国民法典》第912条关于逾界建筑之相邻权之规定的解释），或者承认立法有关物权的规定得类推适用（如将《德国民法典》第1196条关于所有人的土地债务之规定类推适用于地役权、用益权、限制的人役权、物上负担以及地上权等），或者通过适用其他法律制度而获得被禁止设定的物权所具有的法益（如没有被法定化的用益物权得通过适用《德国民法典》第746条、第751条关于共同关系以及第1008条、1010条关于共有的规定，以使其权利获得相应的效力），或者从习惯法和判例法中寻求转让型担保权或者期待权的根据，等等，则是物权法定主义被予以缓和的主要方法和基本动向。不过，无论如何，当今德国的主流学说仍然不承认物权得依据私法自治原则任意创设，认为物权法定主义仍需维持，否则无法保障物权关系的安全性、明确性和简明性。[25] 我国学者对于物权法定原则，多倾向于奉行“改革”方针。有学者赞同习惯得直接创制物权的观点，认为当事人设定的物权一旦在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法，法律即应承认此类物权。[26]也有学者认为承认依交易习惯所创设的物权，以补充法定物权的不足具有一定的合理性，理由是：其一，物权制度本身是因社会生活的需要而产生的，不应与社会生活脱节；其二，新的物权被交易习惯所确认本身就说明了它有一定的合理性和存在价值，只要不违背法律和公序良俗，对维护和促进交易有利无害，法律就应当加以确认，司法实务亦应予以保护；其三，必须具有相应可行的公示方法，能够为第三人所了解。[27]有学者认为“物权法定缓和说”最为合理，因为“物权法定无视说”完全无视法律的存在进而否定法律规定，势必导致法律权威的丧失、司法权过大的后果，未免过于激进；“习惯包含说”将习惯解释为包含在法律之内，也过于急躁，难免推出由旧习惯而成立的旧物权应受保护的结论。至于“习惯法物权有限承认说”，其未明确习惯是否包括在物权法定所指法律之中，不能解决习惯与物权法定所指法律的关系问题。惟有“物权法定缓和说”以从宽解释的方法，在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，不仅能满足社会经济发展需要，而且维护了法律的权威，殊值推崇。[28] 二、对物权法定原则之批判的思考 显然，对于物权法定原则的“封闭”、“保守”等等弊端，至少在日本和台湾地区的学者那里是一片谴责之声。受其影响，我国学者一般均予跟进，言及物权法，则不可不言及物权法定主义；而言及物权法定主义，则不可不先褒后贬，先扬后抑。过分激烈者，难免使人产生物权法定原则应当废止的印象；操折衷论者（“一方面应坚持物权法定主义不动摇，另一方面于学术理论及司法实务之解释上应同时采物权法定主义缓和。前者为‘刚’，后者为‘柔’，唯有刚柔相济，方能使物权法定主义不断追随社会生活之发展变化而与时俱进，进而恒久地适应社会生活的各种千变万化的需要”[29]），则难免使人感到有些过于抽象且无所适从。为此，对此批判浪潮思考一下是有必要的。 问题在于，习惯应当以及有可能成为创制物权的直接根据或者间接根据吗？ 如前所述，无论主张习惯为创制物权的直接根据的学说，抑或主张依据习惯对物权法规定作从宽解释的学说，均将习惯作为物权法定主义的对立物，肯认习惯的合理性，并通过动摇或者适度动摇物权法定原则的方法，使习惯创制的物权得以合法存在。此处的“习惯”，显然是指社会经济活动中反复进行进而形成的一种普遍的、惯常的做法。 从表面观之，某种法定物权之外的物权如果为民众所普遍设立，而立法上尚来不及确认时，司法上根据这一“普遍现象”即“习惯”对之予以认可，显然具有合理性和必要性。尤其在立法上就“不违反公序良俗的习惯对于法律无规定的事项具有与法律同样的效力”做出明文规定的情形（如日本法例第2条、台湾地区民法典第1-2条？），“习惯”自是更容易被用来作为击破物权法定主义桎梏的武器，这也正是日本和台湾众多学者主张物权得依习惯直接创设的重要原因。但是，这种论断毕竟是很抽象、很理论化的，必须做出实证分析，才能证明其可靠性。 应当注意的是，在所有的论述中，所谓习惯得创制物权，并不包括所有权。事实上，所谓物权法定原则的保守性，不过是说物权种类的大门不应当紧紧关闭，适当时候必须打开，允许交易习惯或者生活习惯已经普遍认同的新的物权种类进入，而这些新的物权种类，仅指用益物权和担保物权。 就用益物权而言，主要设定于土地的此种他物权，是否有可能为习惯所创设？对此，日本学者我妻荣在其物权法著作中谈到日本农地权利以及其他用益物权的一些历史发展情况。他指出，在日本，农地耕作很早以前就存在极其复杂的关系，根本不可能局限于日本民法所规定的四种限制物权。“特别是当贡纳征收权和耕作权对立的情形，一律原则性的将前者认定为所有权，已是民法制定前所犯下的谬误，……更由于民法的施行，农业水利或温泉等习惯上认定的权利，其地位已有被剥夺之虞。但农耕地上实际的法律关系，由于很多情形都依习惯和社会力量来规范，因而不受民法的拘束。故而上述谬误和瑕疵，于初期时才并未造成现实问题。但是，因经济发展被抛下的农民，其权利意识逐渐觉醒，农村问题已涉及到诉诸于法律手段，强行实施民法规定的不当结果，已到了无法忍受的程度。可以说引发战后农田改革的原因也正在于此。今天，以往沿袭下来的惯例上的物权，有些已透过判例肯定了它们的存在；而随着经济交易的发展，从现实社会所产生的物权关系，透过判例或立法，在某种程度上已渐渐被法律体系所接受”。[30]其表现为，在日本大正年代（1912年至1926年）后半期，制定了仅限于特定城市的租地法与租屋法，并逐渐扩大其施行区域。而进入昭和时期（1926年至1989年）之后，日本在制定农地调整法之同时，租地、租屋两法不仅得以施行全国，且其内容也得到了显著强化（1941年及以后数次修订，使其更进一步得到强化）。在战后，受灾城市租地租屋临时处理法继承了为处理关东大地震灾后于1924年颁布的租地租屋临时处理法的做法，保护受灾建筑物承租权和受灾租地权，并将临战体制下制定的农地调整法和战后的自耕农创设特别措施法合并为农地法，使耕地使用权（地上权、永佃权和租赁权等）大大强化。不仅如此，在战后，日本全面修订的渔业法新法为经营渔业的人强化了各种渔业权，矿业法则创设了租矿权（在他人的矿区内采掘矿物的用益物权），采石法则创设了采石权（在他人土地采取岩石之类似地上权的用益物权）。由此可见，在日本，用益物权的发展及其种类的扩大，最终是由特别法来加以完成。不过，流水使用权[31]以及温泉专用权，[32]却被认为是判例依据习惯所创制。[33] 就担保物权而言，此种可设定不动产亦可设定于动产的他物权可否依习惯创设？对此，常见以最高额抵押以及让与担保为据予以论证，即在台湾地区，最高额抵押权[34]和让与担保，[35]均系由司法判例予以确认的担保物权。[36]不过，在日本，虽然最高额抵押权、假登记担保权以及让与担保权曾经由判例加以确定，但由于前两者的确存在只透过判例很难妥适解决的事项，所以最终还是采用立法的途径来进行修正（《日本民法典》经1971年底99号法律增补的第398条之二以及1978年第78号关于假登记担保契约的法律）。[37] 上述资料表明，绝大多数情况下，社会生活对于某种物权之产生所提出的需求的满足，最终是通过立法（尤其是特别法）的确认而实现的。然而，立法上未予承认而判例予以确认的他物权（日本的流水使用权、温泉专用权等以及台湾地区的最高额抵押权、让与担保等），似乎的确存在。但这些并不详尽的资料能够证明习惯对于他物权的直接创设吗？ 很显然，社会生活的发展肯定会突破立法所明定的物权类型，亦即立法永远不可能完全满足社会发展对于他物权种类的需求。但问题在于，习惯或者通过判例而承认的习惯能否创设新类型的他物权，不能不受到一种法律技术限制：如前所述，一项权利之所以成为物权，关键不在于该种权利是否具有对于物的支配效力或者排他效力，而在于其是否有可能具有物权的绝对效力（对第三人的对抗力）。而物权对第三人的对抗效力来源于物权的公示。尽管我们不能说“未经公示的物权即非物权”（例如，在法国，不动产所有权得于买卖合同成立时发生转移，但未经登记，其所有权变动不得对抗第三人，亦即不动产受让人不得以其受让的不动产所有权对抗第三人，但不等于受让人没有取得该项所有权），但是，只要是法定物权，其始终是可以进行公示并取得其对第三人的对抗效力的。对此，主张习惯或者判例所肯认的习惯的创设法定物权之外的物权的人当然非常重视，所以，在谈到物权法定原则应予缓和时，均无一例外地将“能够进行公示”作为习惯或者判例肯认的习惯所适合创设的物权的必要条件之一。只不过，对于法定物权之外的物权如何进行公示、可否进行公示，却似无人予以论述。在我看来，法定物权之外的权利根本无法进行公示或者进行有效的公示进而获得物权的绝对对抗力。以最高额抵押权为例：在立法不承认最高额抵押权的情况下，无论当事人如何“习惯”于订立该种抵押合同，抵押权登记机关也根本不可能对之进行登记。而未经登记的最高额抵押权还能成其为真正的抵押权吗？抵押权的物权效力主要表现为抵押权人对于抵押人处分抵押物权利的限制及其对抵押物价值的优先受偿权利，而在最高额抵押权未经登记的情形，抵押权人既无法以其权利对抗从抵押人处受让抵押物的第三人，亦无法以其权利对抗抵押人的普通债权人。而如果说未经登记的最高额抵押权得被承认在当事人之间具有效力的话，那么，此种承认毫无实际意义（在债务人为抵押人的情形，由于最高额抵押权不能对债务人的其他债权人产生对抗力，所以，债权人根据此种“抵押权”而具有的利益，与其本身享有的债权毫无差别；而在第三人为抵押人的情形，此种“抵押权”的效力仅仅等同于普通债权，即债权人就抵押物享有的受偿权利，较之抵押人的普通债权人所享有的受偿权利，毫无差别）。事实上，任何在不动产上设定的支配性质的权利，如果不被立法允许进行不动产物权设立登记，则此项权利永远不能有效地变成物权。不动产如此，动产亦如此：动产担保物权设定的法定公示方法是占有。如果立法不明文规定动产得设定抵押权并同时明定其登记程序，则不依占有为条件的动产担保物权（动产抵押权）也是不可能有效设立的。[38]在设立企业浮动担保以及财团抵押的情形，莫不如此。 至于让与担保，其为担保的一种特别方式，特征为债权人直接取得担保物的所有权。债权人借以保证其债权实现的，是对担保物所享有的所有权而非其他权利。而债权人能否够达此目的，完全取决于其是否依照所有权让与的法定方式（不动产所有权变动登记）。鉴此，让与担保所对于债权人所产生的权利，根本不是通常意义上的“担保物权”。所以，以此论证物权法定原则的缓和并非贴切。同时应当指出，在现代社会，担保形式的多样化和发展，并不等同于担保物权的多样化和发展。正如当事人对于定金的权利并非担保物权一样，以对所有权的“扣留”作为债务履行的担保（所有权保留、所有权让与担保应当看到，实际生活中所出现的一些法定物权之外的对财产的支配性质的权利且受到司法判例的保护（如前述日本的流水使用权、温泉专用权等），并不一定等于实务上承认其为物权：权利或者法益的保护不一定等同于权利性质的确认。在此，当事人之间通过约定而设立的某些支配性质的权利，特别是其中一些具有排他性的支配权利，完全有可能在实务上获得承认和保护，但权利的支配性质乃至排他性质仅为物权的特性之一，只要这种权利没有全面地产生物权的效力，则其并不等于新的物权类型的创设。在这一方面，一般的财产租赁权（尤其是不动产租赁权）以及我国农村土地承包权及为典型：即使前述权利具有物权的某些基本特征（独占的支配）乃至于受到“像保护物权一样”的保护，但在立法未明定其为物权之前，其仍然不是真正的物权而只能是一种债权或者“物权化”的债权。在这里，关于物权创设过程中因程序的欠缺或者超越法定物权种类范围而导致的法律效果的理论和立法，即是最好的说明。当物权的创设不符合法定程序或者违反物权法定原则时，产生四种不同效果： 其一，法律有特别规定时，依照其规定成立物权。如台湾地区民法典第912条规定：佃权约定期限不得超过30年，超过30年者，佃权仍然有效，但其期限缩短为30年。 其二，法律物特别规定时，则属于违反法律之禁止规定，其物权创设行为依物权法定原则应确认为无效。 其三，当事人设立的物权其内容部分违反法律禁止性规定，而除去该部分内容后，其他部分能够成立的，仅违反法律规定之部分无效，物权仍可按法定内容得以设立。如当事人约定成立转移抵押物占有之抵押权，这一约定与法律关于抵押权的设定不转移抵押物的占有的规定相悖。但其效果仅仅是有关转以抵押物占有的行为无效，抵押权仍依法定内容得以设立。又如在台湾地区常见的所谓“房屋押租契约”，出租任和承租人约定，由承租人向出租人交付“押租金”（约为房屋价值的50-60%以上），承租人即取得对房屋的用益，出租人则以承租人交付的押租金的利息抵付租金。与此同时，出租人以其租赁房屋向承租人设定抵押权，以担保租金的返还。此种抵押权显然与法定抵押权的设立方式不相吻合。但是，此种被学说上称为“消费借贷与租赁联立之契约”中，当事人并非单纯因设定抵押权而转移抵押物的占有，而系伴随有其他行为（抵押权设定与租赁行为相伴），因此，其设定的抵押权仍为有效。与此相似的还有当事人特别约定，债务人将其不动产交给债权人使用收益以低偿债务利息并由债权人负担税捐的情形。[39] 其四，当事人设立的物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为的要件的，则该行为在当事人之间仍然具有该种法律行为的效力，其中最为典型的是：物权设立行为无效，但作为债权的设立行为却为有效。如甲在风景区兴建别墅，与邻居乙约定，乙不在别墅前建屋，妨碍眺望，甲为此向乙支付一笔款项。双方明定设立的是地役权。但由于双方未采用地役权的设定方式予以物权登记，此项地役权不能产生，然而这并不影响双方之间债权的成立（乙依据契约负有不作为义务）。在乙将其土地转让给丙的情况下，虽然甲不得向丙主张其“地役权”即禁止丙在其土地上建房（地役权直接设定于土地，直接支配其物，不因土地让与他人而受任何影响），但甲得依其享有的契约债权向乙请求损害赔偿。[40] 以上分析表明，实践中某些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反，不一定导致权利设立行为的无效。当实务上对这些权利予以保护时，实为对债权的保护，故不能说明司法对于物权法定原则的超越或者突破。 对与物权法定原则得因习惯创设的例证，我国某些学者还提及建筑物区分所有权，认为虽然现行`立法并未承认其为物权，“但已为交易习惯所普遍承认，且通过登记也能予以公示。因此，应当承认此类物权的存在”。[41]但事实上，建筑物区分所有权究竟是一种新的物权类型（新的所有权类型），或者只是不同所有权自身再加上与其他权利的一种复合（单独所有权与共同所有权再加上所谓“社员权”等非物权性质的权利的结合），还有待讨论。同时，自打出现多层或者高层建筑起（或者不妨说自打出现一幢房屋居住两户以上独立人家起），这种复合型权利便已出现，少说也有上千年历史。如果说此种“物权”纯由所谓“习惯”创设，未免牵强（与其说习惯创设了此种权利，不如说是理论和立法对此种早已存在的权利现象在新的社会条件之下所做出的新的分析和命名）。 总的说来，学者在批判物权法定原则的时候，其论据似乎常常显得缺乏精确性。在决定物权法定原则之生成的诸多原因中，“反封建”的理由在现代文明社会固然丧失其必要性，[42]但所有权类型的法定性之对于一国基本经济制度和政治制度的紧要作用，却很少有人论及。而在用益物权和担保物权的创设上，究竟否定或者动摇物权法定原则的好处是什么，仅存在抽象的甚至是想当然的泛泛而论，尤其是根本不考虑我国的现实情况：就我国而言，需要研究的并不是应否承认习惯创设物权或者判例创设物权的问题，而是如何通过物权法的制定充分反映和确认现实生活所需要确认的物权的问题。因此，对于物权法定原则的保守性的某些理论批判，似乎欠缺实证分析的支持。 在这里，有必要提及新近出现的另一种观点，即关于“物权法定主义终将消亡，物权终将走向自由化”的论述。 台湾地区学者苏永钦在其《民事财产法在新世纪面临的挑战》一文中对于物权法定原则的立法理由从信息成本的角度进行了分析，认为物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考（定限物权只能例外存在），或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。而只有从资源效率角度所作的分析，才能解释物权法定原则存在的必要性。对此，有学者从第三人信息成本的角度出发，认为物权种类和内容的强制标准化才能避免因物权的自由创设而带来的过高信息成本，且从制度选择的角度来看，就物权的创设而言，由立法机关担负起创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低信息成本。但苏永钦先生认为，所谓第三人的信息成本，应当分为所有人以外的第三人“防免侵权”的信息成本与“物权交易”的信息成本。就第三人“防免侵权”的信息成本而言，至少就受德国法影响的民法制度来说，由于开放创新的物权既不能超越所有权范畴，所有权原则上又可籍占有来推定，则无论创设何种物权，应不必顾虑增加太多防免侵权的信息成本。“故真正关键的，还是开放创新对‘物权交易’可能增加的信息成本，因为物权对世性衍生出来的公示要求，此一信息成本主要即为因应交易支出的公示成本，而不论动产的占有或不动产的登记，自由化无疑都将大幅增加公示成本，尤其是不动产登记制度，在使用传统的书写储存方式时，此一成本由相当大的外部性，未必都能内化于交易中（比如籍登记费用的提高）。只有从这个角度，可以合理化物权种类和内容的限制”。为此，在未来社会，“计算机、网络和数字化传媒扩大的登写、储存和传输产能，将大幅度降低前述信息成本，甚至较有价值的动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当性”。苏永钦先生断言，物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势，而当债权也可如同物权一样可籍登记而发生一定追及效力及公示效果之后，债权与物权的区隔将会发生相当程度的动摇，物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法，物权法定主义自然因物权的自由化而不复存在。[43] 上述关于物权法定原则在未来社会的走向的分析值得思考。有关物权法定原则的立法理由中，物权种类和内容的限制对于交易成本和交易安全所起的作用，至少从法技术的角度来看是最重要的（对于封建体制复辟的防范已成历史，至于一国之基本经济制度乃至政治制度之维系，固不可谓不重要，但在全球经济一体化的今天，即使在我国，除开土地及其他特别重要的资源之外，绝大多数财产不可能不走向自由化）。而在一个信息化、数字化社会，物权公示手段的不断增多，确实有可能为物权类型和内容的自由创设，提供一种可能性。但是，此种分析恰恰间接论证了笔者所指出的物权法定原则之批判理论关于物权得因习惯或者司法实务而创设的论述中对于自创物权公示方法问题的疏漏：正是自创物权之公示在技术上的困难，导致物权法定否定或者缓和理论缺乏实证分析的支持。与此同时，如果说物权法定原则在未来社会将趋于消亡的话，那么，这种消亡并非因为现实社会对新设物权的需求与立法之滞后而发生（即习惯创设的物权对于法定物权种类桎梏的突破），而只能是因为物权公示方法（主要是物权登记制度）在技术方面的发展。不过，究竟是物权登记方式的进步导致物权创设的自由（物权法定原则的衰落），还是物权登记方式的进步导致立法认可的物权范围的扩大（物权法定原则的坚持）；究竟是物权走向“自由化”，还是物权走向“科学化”，尚有待研讨。但无论如何，有关物权与债权的区分将因物权的自由化（或者毋宁说是物权范围的扩大化）以及债权的“可物权化”而变得更为模糊不清，却是理论研究上不可不重视的一个课题。 三、物权法定原则的本质及其与私法自治的关系 通过对民法规范之所谓“适用强度”的观察，学说上认为，民法规范有强行规范（强行法）与任意规范（任意法）之分。不依当事人意志为转移即所谓“绝对适用”者，为强行规范（强制性规范）；可谓当事人选择适用即所谓“相对适用”者，为任意规范（任意性规范）。据此分析，债权法（契约法）在不违背公序良俗的条件下，将当事人的意志奉为至尊，以意思自治即契约自由为其基本原则，为典型的任意法。与此相反，物权法则因其规定多具强行性质，“非当事人所得任意变更，故原则上应属强行法之范畴”。[44]在此，物权法的所谓“强行性”，显然主要是通过物权法定原则而得以体现，即“物权法因物权法定主义之结果，原则上是强行法规，债权法由于受契约自由原则支配，原则上是任意法规，两者形成了鲜明的对立”。[45]而“物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜契约自由，规范财产分标的物权法则充满强制”。[46] 既此，物权法为强行法，债权法为任意法，成为我国学者普遍的论述，[47]由此必然造成民法本质的某种模糊和混淆，似乎民法的基本特征在物权法的领域内突然消失了，民法的自治精神即私法自治原则仅仅适用于契约法而完全不适用于物权法。而物权法定原则则如枷锁一般，将物权制度紧紧束缚，并使之与债权制度截然分离，似乎在物权法领域，不再存在当事人的意志而仅仅剩下立法者亦即国家的意志。事实果真如此？物权法定果真是私法自治的对立物？毫无疑问，物权法定原则展现的是国家意志，是国家意志在物权的创设问题上对当事人之个人意志的一种强制。但此种强制是否背离了私法自治精神，以至于导致物权法在性质上与契约法相互对立，却值得深思。 民法规范的特质是通过私法自治原则的贯彻而加以体现的。私法自治或意思自治，指当事人的在法律允许的范围内，依自己的个人意志自由地创设民事权利义务，包括取得和行使权利的自由、选择利益争端的解决方式的自由等等。从根本上讲，民法是规范民事活动领域中当事人行为的法律规范，但民法原则上只是提供当事人行为的适当模式，并不强制当事人实施这些行为，只有在当事人的行为逾越法律设置的禁止界限（违反公序良俗）是，民法才予以矫正，责令其承担民法责任。为此，民法被称之为“自治法”。民法的自治精神通过契约自由原则在契约法中得到了最为典型的表现，这是无庸置疑的。而物权法则多为强制性规定，极少允许当事人在法律规定之外“另行约定”，由此形成物权法背离私法自治的印象，尤其是物权法定原则，似将物权法之强行性格推至极端。但细加分析，结论有可能与此种表面印象完全相反：（一）物权法定原则限制物权种类的目的在于权利之保护而不在权利之限制。 如前所述，物权法定原则的设置具有种种理由，除去社会整体利益的考虑之外，就物权享有人的角度而言，其最为重要的原因在于对物权的保护。与债权不同，债权为对特定人请求为特定行为的权利，具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为，因此，债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利，具有绝对性，物权的不能实现，可因任何第三人的行为，亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯，权利的公示便有其必要，而公示手段的有限，则决定物权的种类和内容必须明确，否则，如果允许某甲的所有权与某乙的所有权内容上不一致，或者允许某丙和某丁通过约定而任意创设某种为第三人难以了解的具有绝对效力的支配权，则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从，而第三人对物权的尊重便无从谈起。总之，物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利，而物权之获得他人尊重，须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。为此，强行限制物权的自由创设，其效果不在限制民事主体对物的支配，相反，却从根本上为民事主体享有和行使物权提供了必要保障。而从交易安全的保护出发，物权种类和内容的混乱，将严重增加交易成本，物权的难以辨认，将使交易者处于被动地位，使其无法确定通过交易所获得的物权是否可靠。为此，正如契约法必须限制契约关系的缔结损害社会公共利益和他人合法利益一样，物权法必须通过物权法定原则限制物权种类和内容的自由创设，但这无损于民法的权利法性格，无损于私法自治。（二）物权法法定原则限制物权的自由创设但不限制权利人对物权的选择自由。 私法自治的要义在于民事权利义务创设的自由。表面观之，物权法定原则剥夺了当事人创设物权的自由，但实质上，这一原则仅仅限制了当事人对物权种类的自由选择，但并未限制其选择物权本身的自由。在法定物权范围之内，要不要设定物权关系，设定何种物权关系，要不要变动物权，以何种条件变动物权，纯由当事人定夺。因此，如同契约权利得由当事人自由创设一样，物权的设定（其实也就是物权关系的创设），对于物权人而言，实行的也是意思自治。（三）物权法限制物权之权限，但并不限制权利人的行为自由 物权法多为强制性规定，使物权法被列为“强行法”，以至于与契约法之“任意法”特征相对立，从而使物权法似乎远离私法自治。对此，有台湾学者认为，应当区分“权限规范”与“行为规范”。与债权法鼓励当事人按照甚至超越法律提供的行为模式实施契约行为不同，物权法的规定大部分属于权限规范而非行为规范，所以，物权法规范仅仅具有“强制性”（不允许当事人超越法律规定的权限范围实施行为），但并不具有“强行性”（要求当事人必须实施某种行为）。“权限规范的强制性是物权法定原则衍生的结果，但立法者规定的只是物权的内容，特别是物权间的分际，而无意规范当事人的行为决定，这一层了解非常重要。既不是行为规范，即没有严格意义的‘违反’而须‘负责’的问题，多数情形只有在‘不符合’而是否‘生效’的问题。……行为规范被限制的是行为，因此任何其他迂回的安排，都可能构成脱法行为，同样不容许其生效。但权限规范的功能则只在定其分标，以度争议，立法者没有禁止当事人间依此分标作进一步交易的必要”，故物权法的强制性质强制与行政法规的强制意义截然不同，其并不妨碍物权法的绝大部分规定仍然符合自治法的定性。[48]亦即作为一种权限规范，物权法尤其是物权法定原则在某些方面限制了当事人的权限，但对于当事人的行为却并未予以任何强制。在这里，由于物权法与债权法的不同属性，私法自治于财产支配领域与财产交换领域便具有不同的表现。简单地以债权种类创设上的自由与物权种类创设上的不自由加以类比，进而得出“债权法是任意法，物权法是强行法；债权法实行私法自治，物权法不存在私法自治”的结论，显非妥当。 [1] 谢在全：《民法物权论》，第40页。 [2] 让于担保又称信托的让于担保，指债务人为担保债务履行，将财产所有权转移给债权人。当债务人不履行债务时，债权人得依约定的方法以担保物实现债权，或者将担保物变卖或折价，以价金实现债权。 [3] 谢在全：《民法物权论》，第45页。 [4] 我妻荣：《日本物权法》，第23页。 [5] 广中俊雄：《物权法(第2卷•增补)》，青林书院•现代法律学全集6（1987年），第33页。转引自段匡：《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》，《民商法论从》第7卷，第257页。 [6] 川岛武宜：《近代法体系与旧习惯上的温泉权》，《川岛武宜著作集（第9卷）》，岩波书店1986年版，第313页。转引自段匡：《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》，《民商法论从》第7卷，第257页。 [7] 我妻荣：《新订物权法〈民法讲义II〉》1984年4月版，第27页，转引自谢在全《民法物权论》，第46页注释。 [8] 道本洋之助：《民法（2）物权》，青林书院新社1983年版，第56页，转引自陈华彬《物权法原理》，第76页注释。 [9] 舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第18页，转引自陈华彬《物权法原理》，第76页注释。 [10] 史尚宽：《物权法论》，第13页。 [11] 郑玉波：《民法物权》，台湾1986年版，第16页。 [12] 史尚宽：《物权法论》，第13页；王利明：《物权法论》，第95页。 [13] 谢在全：《民法物权论》，第47页。 [14] 王泽鉴：《民法物权：通则•所有权》（第一册），台湾1992年9月版，第38页。 [15] 原岛重义、高岛平臧：《民法讲义（2）物权》，1982年版，第17页，转引自谢在全《民法物权论》，第47页。 [16] 抵押权须以特定债权存在为前提，但最高额抵押是对于债权人一定范围内的不特定债权，预定一最高限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押，从严格意义上讲，最高额抵押背离了抵押权从属于主债权的基本性质。 [17] 史尚宽：《民法物权论》，第47页。 [18] 王泽鉴：《民法物权：通则•所有权》（第一册），第38页。 [19] 法国民法典第1743条规定：“出租人如出卖租赁物时，买受人不得辞退经公正作成活有确定日其的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋的承租人。” [20] 但在同一时期，法国最高法院也多次确认物权种类的法定范围时不受限制的。如法国最高法院诉状审理庭1834年2月16日判决指出：“法国民法典第544条、第546条、第552条是对关系到所有权的性质和效果的共同权利的宣告，但无论是这些条文或条文，均不排除所有权的原有权能的不同形式的变更和分离。”（转引自Malaurie et Aynès, p.81） [21] Carbonnier,Les biens,p.79. [22] 不动产转让是由法国1967年12月30日颁布的法律所规定的一种合同形式，它包括长期用益权及建筑权转让给受让人，如同长期租赁合同或建筑租赁合同（以建筑为目的的土地租赁）。不同之处在与，其租赁较高，且受让人无须就不动产投入大量工作。（B.Boccara,，《土地转让》，J.C.P.1969,I,no.33-34） [23] 参见拙著：《法国物权法》，第35-36页。 [24] Heck：《物权的概论》，第23.10，第91页。转引自段匡：《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》，《民商法论从》第7卷，第257页。 [25]段匡：《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》，《民商法论从》第7卷，第263-264页。 [26] 崔建远：《我国物权法应选区的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年底3期。 [27] 王利明：《物权法论》，第95-96页。 [28] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第70页；陈华彬：《物权法原理》，第77页。 [29] 引自陈华彬：《物权法原理》，第77页。 [30] 我妻荣：《日本物权法》，第23页。 [31] 日本大审院（日本就宪法下最高的司法法院，1875年设置，1947年废止，相当于现在的最高法院，但不具有司法行政监督权）1917年2月6日民事判例集第202页。 [32] 日本大审院1940-年9月18日民事判例集第1611页。 [33] 我妻荣：《日本物权法》，第29-30页。 [34] 台湾地区“最高法院”1973年台上字第776号判决、1977年台上字第1097号判决。 [35] 台湾地区“最高法院”1982年台上字第2043号判决、1982年台上字第2052号判决以及1983年台上字第3629号判决等等。 [36] 谢在全：《民法物权论》，第47页。 [37] 我妻荣：《日本物权法》，第24页。 [38] 我国《担保法》规定自然人的一般动产的不经登记而设立，同时规定未经登记的动产抵押权对第三人无对抗效力。此种规定毫无意义：仅在当事人之间“有效”的抵押权根本不具有任何担保作用。 [39] 谢在全：《民法物权论》，第44页。 [40] 参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），台湾版1992年9月版，第34页。另王泽鉴先生同时提供的一个判例也可作为参考：台湾“最高法院”1966年台上字第1635号判决（司法院公报第20卷，第九期，第7页）指出：“按契约通行权为债权之一种，原审认上诉人之父谢财旺出卖土地时，与李义杰就系争土地所谓通行权之约定，为物权契约，所持法律上之见解，实有违误；且上开通行权之约定，仅俞契约当事人间有其效力，如经李义杰让与此项权利，依民法第97条规定，非经通知，对于债务人不生效力。原审竟谓此项权利之让与，无通知上诉人之必要，亦嫌无据。” [41] 王利明：《物权法论》，第96页。 [42] 但其实不然的是，如前文所述，“双重所有权”理论所倡导的“股东所有权”其实就是一种法定物权之外的“所有权”，此种具有身份性质的所有权一旦成立并延伸到土地之上，则类似封建制度的某种土地制度的重现，至少在理论上是有可能的。 [43] 参见苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》 [44] 谢在全：《民法物权论》，第2页。 [45] 我妻荣：《日本物权法论》，第28页。 [46] 苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，载《人大法律评论》2001年第1辑。 [47] 梁慧星：《中国物权法研究》，第2页；王利明：《物权法论》，第75-76页；陈华彬：《物权法原理》，第29页；王家福等：《合同法》，第13页。 [48] 苏永钦：《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？》，2000年10月19日《中国物权法国际研讨会》论文。 </TD></TR>

hw8210 · 发表于 2007-4-4 07:58:37

晕死。
作为初级阶段立法。物权法定原则的明文宣誓还是有意义的。

无法之天 · 发表于 2007-4-4 10:31:33

物权法定原则的内涵包括物权的种类、内容以及物权变动的公示方式均由法律规定，不允许当事人通过合同约定和创设。
物权法定的意义在于明晰产权、减少纷争、保护财产所有人和合法占有人的正当权益免受侵犯。

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[【民商法学】] 谈谈物权法定原则(不断补充中.....)

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