广告，能揣到兜里吗

野樵

一、案件背景：
    2001年1月10日广州市某广告有限公司与自称中国某集团某品牌酒驻某办事处负责人的王某，签订价值6万元的某品牌酒发布广告合同。某广告公司在2002年4月份已按合同履行，但王某却以种种借口，不支付广告费并搬离办公地址。后经调查，王某所称的某办事处及其公司也均未进行任何工商登记。2003年8月5日，公安人员在将王某抓获。
二、分歧意见：
   在本案中，王某是否构成合同诈骗罪在处理过程中有三种不同的观点。一种观点认为：王某以虚构的法人资格与某广告公司签订广告发布合同，骗取该公司为其发布产品广告不支付广告费用，是对广告费这一应付债务的非法占有，符合我国刑法中关于合同诈骗罪的规定，构成合同诈骗罪。第二种观点认为：王某以虚构的法人资格与某广告公司签订广告发布合同，骗取该公司为其发布产品广告的行为中，某广告公司在广告制作和发布过程中的财物付出实际上被王某非法占有，符合我国刑法中关于合同诈骗罪的规定，构成合同诈骗罪。第三种观点认为：王某虽然以虚构的法人身份骗取某广告公司为其发布广告，但广告是一种服务行为，故不符合合同诈骗罪非法占有他人财物的特征，且双方在合同履行上存在争议，属于合同纠纷，不构成合同诈骗罪。本案三种观点的争议主要在于王某不支付广告费的行为是否可以定性为非法占有了他人财物。
三、案件分析
    纵观以上观点，王某骗取某广告公司为其制作并发布广告而拒不支付广告费的行为中对广告制作成本是否由王某非法占有，以及王某侵犯某广告公司的债权，应当支付广告费而不支付，是否能够认定为王某是以不作为的方式非法占有他人财产，则成为了对本案认定的关键。
1、占有的概念
    占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物是否有人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。
占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法上意识犯不能构成犯罪，所以，对侵害财物占有的财产犯罪来说，必须是将财物事实上置于自己支配的状态时才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不会出现民法中存在的观念占有。
   此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。
   结合本案来说，王某对于广告这一服务行为及某广告公司为该行为付出的财物，均无法在事实上置于自己支配之下。此外，王某也不能排除某广告公司对此行为及行为过程中财物的支配和控制。故不能认定王某非法占有了某广告公司的财物。
2、财物的概念及金钱所有权的界定
    所谓财物，就是钱财和物品，是指在人身之外能够为人力实际上控制、占有，并具有经济价值的客观实体存在。 债权，依照我国《民法通则》第84条的规定，是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这种权利义务关系，仅仅是一种在法律上行为主体实现自己意愿并受法律保护的可能，是一种抽象的概念。因此，债权不能被界定为财物。
    金钱作为一种一般等价物，只是一种价值符号，其所有权的转移实际上是一种债权的实现，其更具有的是债权意义而非物权意义。所以，依照法学界的通说及相关的法律规定，金钱被视为特殊动产，其所有权随占有移转而发生所有权的转移，具有无因性。
    在本案中，王某拖欠某广告公司广告费，实际上是对某广告公司所享有债权的侵犯，该债权并非财物。而用于王某履行债权需要支付的货币由于未由王某本人转移给某广告公司占有，故此也不存在对其财产所有权的侵犯。
    综上所述，王某行为虽然违法，但并不能构成我国刑法上规定的合同诈骗罪。
    四、案件外的思考
    除本案外，本人还经手过数起骗取他人广告服务的案件。但刑法对诈骗类犯罪的规定，均已要求非法占有他人财物为要件。那么问题就是，如果诈骗的对象不是财物而是服务、劳务等那么如何认定？而且将此问题扩展到财产犯罪领域，那么又如何裁判。国外很多立法都规定了专门的侵犯财产性利益罪，但我国在此领域的刑法保护几乎是空缺。我认为，对于财产性犯罪保护的是财物还是财产性利益，应当在立法中进一步明确了。