李绍章：会员卡式消费法律问题透视

土生阿耿

土生阿耿法治夜话系列网文：

                会员卡式消费法律问题透视

                      土生阿耿

   时下，一些商家为了招揽消费者，追求营业利益最大化，纷纷推出了会员卡式消费。名称上也花色多样，有“会员卡”、“优惠卡”、“贵宾卡”、“优惠卡”、“健身卡”、“美容卡”等。从商业营销角度来看，这是一种促销手段。根据我国《消费者权益保护法》，消费可以分为商品消费和服务消费，土生阿耿认为，会员卡消费也可以分为购买商品的会员卡消费和接受服务的会员卡消费两种方式。百货商场、图书销售商、汽车销售商等以商品销售为营业内容的商家推出的会员卡消费，属于购买商品的会员卡消费模式；而在以餐饮、美容美发、健身运动、娱乐、摄影、影视等为主要营业内容的商家推出的会员卡消费则属于接受服务的会员卡消费模式。

   那么，会员卡持有者与作为发卡者的经营者之间是一种什么法律关系呢？土生阿耿认为，要根据会员卡持有者所有持有的会员卡的性质不同来具体分析。实践中，商家推出的会员卡消费其实主要有两种情况：

   第一种是预先支付价款或者费用的会员卡，这主要是为了方便消费者将来消费的需要，这种消费大多数情况下是持续性消费，笔者把这种会员卡叫做“预付式会员卡”，就是说消费者在消费之前先行购买的一种会员卡。这种会员卡往往用运用于一些高消费领域。在“预付式会员卡”消费模式下，会员卡持有者与经营者之间的法律关系应该界定为一种消费服务合同法律关系，这种会员卡具有合同性质，也就是说，只要消费者购买了会员卡，那么，在法律上就不仅意味着会员卡持有者与作为经营者的商家建立了合同关系，还意味着持有卡消费者已经履行了将来消费的付款或者支付费用的义务，那么，持卡消费者接下来就有权利享受商家提供的相应内容的服务。

   第二种是在消费者先行消费后，在满足商家规定的条件后，由商家赠送或者由消费者支付小额工本费即可取得的会员卡，这种会员卡主要是用来吸引消费者二次消费，在这种会员卡消费模式下，在消费者取得会员卡之后，作为持有会员卡的消费者与商家之间并不意味着产生了消费服务合同关系，持卡消费者仅仅得到了下次再来消费时的一个“优惠机会”，也就是说，只要当持卡消费者再来发卡商家消费时，才成立消费服务合同关系。但这种会员卡严格说来仅仅是一种作为将来特定消费行为发生时的优惠卡，只要持卡消费者不来消费，那么对于消费者来说就不会有什么损失，因为当时取得会员卡时，消费者几乎没有额外付出对价。但在“预付式会员卡”消费模式下，因为消费者是提前预付了消费价款或者费用，所以持卡消费者如果不来消费，那么对持卡者来讲就是意味着一笔损失。

   但是，不管是哪种类型的会员卡，只要消费者持有会员卡到特定的商家消费，就意味着消费法律关系成立，商家应该履行承诺的义务，满足持卡消费者的会员权利。《会员卡管理试行办法》中也规定，会员卡是指发行人基于营利目的与其会员之间以契约形式确定的会员消费权利的直接消费权利凭证。实践中，会员卡管理尽管有上述《会员卡管理试行办法》，但这只是一个会员卡管理的粗糙规定，对于会员卡式消费行为尤其是“预付式会员卡”中诸多问题的专门规定至今仍然是个空白点，并没有专门的法规对此有相关的规定，也没有相关行业管理规范，可以说缺乏一种约束管理机制，甚至都没有明确的对口管理部门，这就导致会员卡发售处于几乎无序状态。发卡单位的发卡行为任意性强，缺少必要的监督，遇到的消费问题也并非都能在现行法律上找到处理依据，所以，在持卡会员行使权利遇到障碍时，受损的也往往是消费者自身。根据笔者的观察，会员卡式消费中透视出了以下几个法律问题：

                会员卡式消费中的合同条款问题

   会员卡消费在国外已经实行多年，但在我国尽管也大量存在，但相比国外来说，我国的会员卡式消费毕竟还是一种新鲜的商业营销模式。因此，作为一个新鲜事物，难免存在着一些问题。目前存在的一个相当普遍的问题是，合同条款不明确，有的甚至只是登记一下就办理完成，商场一般不会提供一份书面的合同来保证对顾客的承诺。但持有会员卡的使用是消费者和商家达成的一种消费服务合同，既然是合同，就会涉及合同双方当事人的权利和义务，对于消费者来说，购买了会员卡，他享有哪些权利？商家承担哪些义务？这是必须要明确的问题，否则在日后的消费过程中如果发生了纠纷，将无从找到具体依据，尤其是有些商家在发卡时明确载明“商家有最终解释权”，这样一来就极不利于保护消费的合法权益，消费者的弱势地位就随之暴露出来。所以，土生阿耿认为，消费者在购买会员卡时，如果发卡商家不能提供规范的合同文本，或者缺乏明确的权利义务规则，就应该与商家签定合同，明确双方的权利义务，而不能“一卡了之”。

                会员卡消费中的“霸王条款”问题

   会员卡消费中，不仅存在着合同条款不明确问题，而且还存在一些“霸王条款”问题。比如，有些合同条款说“本商场拥有本次活动的最终解释权”，这是一个带有普遍性的问题，似乎成了商家经营过程中的一种行业惯例，商家通过这种霸王条款，可以任意终止、修改或者解释会员卡的约定内容。一些会员由于不清楚这类条款的法律性质，往往感觉这是商家的一种“特权”，尽管可能感觉这种做法不妥当，但在自己的合法权益受到侵害时却无从作出有效的答辩。其实，我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。而在会员卡服务中类似“商家拥有最终解释权”等规定，也违反了我国《合同法》，因为按照《合同法》的规定，发生合同纠纷时，双方都有解释权，而不存在一个优先解释或者说最终解释的问题。更何况《合同法》第41条还规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。

   再比如，最低消费问题。在商业营销实践当中,有些商家实行“最低消费”,在会员卡消费中也存在着这个问题。土生阿耿认为，像这种情况，其实损害了消费者的选择权，消费者有选择是否消费、在何处消费、消费什么以及消费多少的权利。而商家规定的“最低消费”，在某种程度上，违背了交易过程中应体现的平等自愿、公平、诚实信用的原则。同时，违背了消费者的真实效果意思，并且还有可能构成显失公平或者搭售、强迫交易等违法经营行为。我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”。可见，消费者的自主选择权是消费者权益保护法明确规定下来的一项重要权利，“最低消费”看似已经成为好多商家的商业惯例，但却与消费者权益保护法律精神直接相背离。与消费者自主选择权相对应的权利是拒绝强制交易行为权，也就是说，面对强制交易行为，消费者可以选择拒绝。因为《消费者权益保护法》第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。但如果消费者因不知有该项权利而选择了“最低消费”，是不是就意味着接受了商家的这一条款的约束了呢？发生了纠纷是不是要按照“约定优先”来解决此类问题呢？土生阿耿认为不能这样简单认定。因为消费者是否接受了强制交易不是判断交易行为是否构成强制交易的根据，消费者即便因为当时不知情而接受了最低消费服务，在事后意识到交易行为缔结的强制性或者结果的不公平性之后，依然有权拒绝，可以行使撤销权来恢复交易前的状态。因此，“约定优于法定”的适用规则适用的前提必须是约定没有违反法定。《消费者权益保护法》第16条也规定：“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”。可见，凡是商家和消费者的约定或者商家单方面的“告示”违背法律、法规的，都应认定为无效条款，持卡消费者与商家即便建立了这样的约定关系，纠纷发生时也不能“优先适用”。

                 会员卡消费中的会员隐私保护问题

   消费者在办理会员卡时，往往要登记自己的个人信息，比如会员卡密码、身份证号码、联系电话、家庭住址等个人信息，因此就涉及到一个隐私保护问题。不少消费者也担忧自己的个人信息是不是会被泄露，事实上在实践中也已经发生过信息被泄露的情况，尤其是卡密被泄露出去，导致消费者的消费权益和其他民事权利遭到损害。我国目前尚无关于会员信息的保护法规，《消费者权益保护法》规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，该款可以通过法理解释之技术处理来援引保护持卡消费者的隐私权利，因为作为持卡消费者的个人信息，包括密码信息，都属于隐私利益，这也是消费者人身权利的具体体现。不过，在专门的会员卡式消费相关规定尚未出台之前，土生阿耿认为，为了保证会员卡式消费的信誉，消费者在办理会员卡时，商家应该承诺不透露消费者的个人信息，消费者也应该主动提出这样一个要求，通过事先的约定来界定相关的保密规则。

                  会员卡欺诈问题

  “会员卡消费”设置的初衷是有助于商家吸引、培养一批相对固定的顾客群，同时也能让消费者得到实惠，这本来是一个双赢的过程，可是有些商家利用“会员卡”却对消费者进行欺诈。由于我国目前还没有建立起科学完善的信用体系，诚信理念也远未深入人心，再加之会员卡消费中，购买会员卡其实不在于这张卡本身，更在于会员卡上代表的是一种优惠服务，而且关于会员卡消费方式无专门法律法规依据，所以会员卡消费中客观存在着信用风险。会员卡持有者面临的欺诈甚至诈骗并不少见，比如在某商场消费达到一定金额之后办理一个会员卡，本来指望消费时可以享受优惠，结果下次去时，柜台已经撤消；再比如，在某美容美发店花钱办理一张会员卡，当去消费时却看到店铺已经关闭、老板已经更换甚至美容店变成了面包店，这都是会员卡欺诈的现实表现。所以，会员卡消费应以商业信用作为保证。作为消费者，要有敏感的自我保护意识，防止被欺诈；作为商家，应该讲究行业自律，主动地讲诚实、守信用；作为立法者，应该通过会员卡消费方面的相关立法的完善；作为执法者，也要严格对会员卡发放实行监管，比如工商部门要核定搞会员制经营方式的企业的资格，对有欺诈行为的商家依法作出行政处罚，物价部门也要合理核定会员卡价格。有人建议设立一个专门的风险保证金，由相关行政部门以登记形式要求发售会员卡的经营者事先向管理部门交纳风险保证金。一旦出现消费者权益受损的情况，可以从风险保证金中给予补偿。笔者认为这个建议也值得考虑。

   需要指出，就消费者自身的救济来说，土生阿耿认为，尽管持卡者在去发卡商家消费时不能找到经营者，但他仍然可以视具体消费情况在现有法律中寻求权利救济的依据，比如根据《消费者权益保护法》第38条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。”可见，在租赁柜台交易中，商场应对其出租的柜台所售商品是负有责任的。如果消费者的相关权益受到侵害，商场应该给予赔偿。然而，对于租赁场地交易中的出租方是否该承担责任，土生阿耿认为，租赁场地交易中之进场商家与场地出租者应该承担连带责任，即商家作为直接责任主体，场地出租方作为间接责任主体，共同对消费者履行义务，在会员卡式消费中，持卡者的合法权益遭到损害时，如果不能找到商家，那么，场地出租方应该承担连带责任。朴素的原理就是：为了保护消费者的合法权益，必须保证消费者在权益受到侵害时，尽管跑了“和尚”，但尽量做到跑不了“庙”。

                    关于退卡问题

   会员卡式消费中，经常会有退卡遭拒的问题，让一些消费者颇为头疼。那么，持卡消费者可以退卡吗？这个问题不能一概而论。因为消费者购买了会员卡就意味着消费者与经营者订立了消费服务合同，所以，只要是依法成立的合同，接受了会员卡一般情况下是不能退卡的，否则就有可能构成违约。但是在特定情况下，我认为也是可以退卡的，因为既然持卡者与经营者之间是合同关系，那么，就涉及到合同的解除问题。根据我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形”。所以，只要持卡会员遇到不可抗力的情况或者认为商家不能让自己实现当初购买会员卡所享受到的会员权利时，那么，就可以依法行使解除权解除会员卡式消费服务合同，也就是我们通常所说的“退卡”。

                  土生阿耿的几个建议

  实践中，会员卡式消费问题还不止这些。随着会员卡的推广以及消费者对会员卡式消费的非理性追逐，可能还会陆续出现一些问题。尽管我国现有的《会员卡管理试行办法》对发售者的条件、审批程序、发售者与会员之间的协议等进行了严格规定，但在实践中，不具备发售条件、不按照发售规则发售的情况大量存在，“预付式会员卡”消费模式越来越多，消费者因此遭遇的风险也只增不减，消协接受此来投诉的案件也呈现出上升趋势。因此，会员卡式消费的各方当事人都应该提高法律意识、契约意识、权利意识、责任意识。

   消费者购买各类会员卡时，首先要考虑清楚自己是否需要此类长期服务或者继续性服务，商家推出的服务项目是否适合自己，同时最好考察一下经营者的市场信誉和经营状况，应选择一些信誉度高、管理规范、服务质量上乘的商家消费，尽可能降低消费风险。其次，应当仔细阅读所谓的“会员须知”或者其他合同文本，检索一下是否欠缺什么条款，仔细鉴别是否存在“霸王条款”。再次，应培养证据意识，将商家的章程、协议、发票等相关证据进行有效保存，一旦遇到消费纠纷及时向当地消费者协会投诉，或向有关行政主管部门申诉。此外，土生阿耿还认为，持卡消费者应该重点提高消费者权益意识，牢记我国消费者权益保护法赋予消费者的九大权利，只要取得了会员卡，就应该把这张会员卡看作“权利卡”，而不是“招损卡”。一旦自己的权益受到侵害时，应该及时寻求救济，包括与商家协商，向消协投诉调解解决，还可以申请仲裁或者到法院提起诉讼。

   同时，在会员卡消费模式的监管方面，也应该加大力度。土生阿耿认为，针对实践中出现的一系列问题，应该设立严格的企业会员制申请制度，通过严格而规范的审批程序来严把“准入关”；其次，商家在推出会员卡式消费模式吸纳会员时，应与会员签订书面合同，明确双方的权利义务；再次，工商部门在遇到消费者投诉会员卡消费的商家时，一经查证属实，应对那些侵害消费者合法权益的商家实施“信誉暴露制裁”，通过这种惩罚方式警示商家把持卡消费者的权益始终放在法律、契约和责任的规则框架下充分保护，而不是恶意压榨。


2005年12月31日于上海

（作者单位：上海政法学院）

（本文是笔者在接受“第一财经”电台就会员卡消费话题采访后的扩充整理稿，即兴写作，望诸位指正）
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土生阿耿

一点补充：
   因本文是在今天上午接受采访之后，感觉这个话题可以写点东西，就粗糙写作而成，所以无论是逻辑结构还是论证的严密性、充分性都有问题，因此语言也就依然保持网文体裁下的较为随意的风格。这里补充说一下在会员卡式消费（会员制消费）中“最低消费”与“强制交易”、“公平交易”之间的关系问题。我文章中在说到这个问题时很粗糙地表达了我的观点，其实，我之所以将最低消费看作强制交易，这与我对“强制”的理解有关。我一直以为，不仅在会员卡式消费中。可以说在一切消费行为中，我都是反对“最低消费”的。消费者的自主选择权包括的具体权能有很多，其中就包括了一个“消费多少”的问题，即消费者对“消费数量”有选择自由或者选择权利，最低消费其实剥夺了消费者的这一自主选择权，不管事实上消费者是否接受了商家“最低消费”的要求，都不影响强制交易的成立。强制交易的涵义在我看来更是从经营者的角度进行界定的，其判断标准也是关键要检索经营者是否侵害了消费者的本来应享有的自主消费选择权，也就是说，消费者是否接受了强制交易不是判断交易行为是否构成强制交易的唯一根据，消费者即便因为当时不知情而接受了最低消费服务，在事后意识到交易行为缔结的强制性或者结果的不公平性之后，依然有权拒绝，可以行使撤销权来恢复交易前的状态。另外，会员卡式消费活动中不仅仅指商家在发售会员卡时规定的所谓原始最低消费之要求，还包括在具体接受服务时的最低消费之要求，后者在没有约定的情况下往往对持卡消费者更加不利。事实上，假如有区别地对待“最低消费”之强制设定，那么，在遇到纠纷时商家必然会以消费者同意消费为由否认强制交易，进而会使“强制交易”之制度本身名存实亡，而“强制交易”事实则名亡实存。所以，我是干脆将一切“最低消费”的消费数量之下限的设定行为及其衍生的消费行为都界定为强制交易，应在所有消费领域无条件地立即取消最低消费制度。
   顺便指出，我看问题历来一般是“非甲即乙”，“非A即B”，“非天即地”，我觉得这是理论工作者应该追求的一种研究思路，只有这样，才能通过极端性的呼吁推进某些问题的解决或者某些制度的完善，否则，如果理论工作者动辄就折衷，那么，实践就难以推动或者改良起来非常缓慢。换句话说，“折衷”是实践者比较适合的思维。就拿“最低消费”来说，如果理论工作者大面积地极端地主张“取消论”，那么，实践才有可能走向采取“折衷”态度的趋势；如果理论工作者本身就在“折衷”，那么，实践往往宁愿承认理论上的这种“折衷”为“认可”，进而也就“得过且过”了。因为“理论落后于实践，但理论又往往先行于实践”。
欢迎各位批评指正：）

liro83liro83

感谢精辟的分析，有收获！

关于隐私问题，的确如搂住所指出的，但是，国内尚没有给人信息保护法，紧紧依靠消法、民法通则很难发挥作用。另外，在签订合同时，形式上消费者是由协商合同条款的权利的，但这项权利很难得到落实，因为，消费者所面对的是以法人出现的强大的企业，消费者所能做的只能是接受或者不接受，并没有实质上的变更能力，这也是“法人专横”的重要方面。恐怕还是需要加强行政执法，比如有法律规定禁止事项，一旦出现违反，消费者可以向执法部门举报，由执法部门予以查处。还有一个问题，此时执法部门不查处是否可以构成不作为，消费者是否可以主张其不作为，也就是说行政复议、行政诉讼的受案范围也需扩大。虽然只是一个小问题，却牵一发而动全身。

土生阿耿

谢谢楼上夸奖，你的回贴中指出的问题很有道理，消息保护法的缺失可能会让中国民众个人信息保护不力。另外，随着社会经济的发展，消费者权益保护法也逐步在退化为经营者保护法了。也需要修改消法以为其注入新的活力。

liro83liro83

是的，立法上有许多许多完善的地方，而且，一定程度的行政干预是必要的，事实上，现在既有行政权力滥用的问题，又存在行政权力不到位的问题，许多领域仅仅靠民法上的意思自治是很难奏效的，购房合同就是最明显的例子。购房合同的示范文本美修改完善一次都多上向有利于保护购房人的防线迈进一步，这表明，对强势一方的必要限制是必要的。