《工伤保险条例》工伤认定标准的失调与纠正

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《 工伤保险条例》第十四条规定了应当认定为工伤的七种情形，其中前三项是主要标准：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这些主要标准之间，以及与工伤认定实践这间均存在不尽协调之处，应进一步完善。

一、伤害结果与工作之间关系的失调
工伤认定实践中，伤害结果有事故伤害与意外伤害等。不论是事故伤害，还是意外伤害，只有与所从事的工作存在一定的关系，才可认定为工伤。对于伤害结果与工作之间的关系，《 工伤保险条例》第十四条的前三项分别用了不同的词：“因工作原因”、“从事有关工作受到伤害”、“因履行工作职责”。
1、因“工作原因”受到事故伤害。越来越多的工伤事故源自于工业化的社会生产，工业化生产方式的因素如机器设备等自身存在潜在的危险，威胁着劳动者的人身安全，工伤保护随之产生。事故伤害与意外伤害不同，劳动者往往无能为力、难以防范，因此事故伤害认定为工伤也相对较宽。“因工作原因”，说明伤害结果与所从事工作要有因果关系，即只有工作与伤害存在因果关系才可认定为工伤。在民事理论上，因果关系的认定非常复杂，有宽严不一的多种认定标准，目前较为流行的能够适用工伤认定的宽泛标准是相当因果关系理论。依相当因果关系，如果有某一情形即可能产生这种后果，如果没有该情形就没有这种后果；依一般人的观念，该情形在通常情形下可造成这种后果的，即有因果关系。在权衡因果关系时，必然会考虑导致产生伤害结果的各种原因，如劳动者是否违反操作规程、是否存在疏忽大意，只有在排除劳动者自身过错是致害主要原因后，工伤才可能得到认定。这种做法符合《企业职工工伤保险试行办法》的精神，而目前工伤法律的发展基本上忽略工伤事故中劳动者的原因，即使存在过错也不影响工伤的认定，除非是蓄意。越来越多的学者认为工伤认定应渗透民事法律领域的无过错原则。因此，《工伤保险条例》出台后，要求伤害结果与所从事工作之间的“因工作原因”关系已不适宜于实践。
2、从事有关工作受到事故伤害。从事有关工作受到事故伤害，并未强调工作与事故伤害之间的因果关系，可以理解为在从事有关工作过程中受到的事故伤害。这种理解强调关联性，即事故伤害结果与所从事的工作存在联系，就可认定为工伤，这比“因工作原因”标准要宽松得多。关联性，除了伤害结果与工作的因果关系外，还包括工作过程中由于劳动者自身过错等其他原因造成的伤害，甚至劳动者存在较大过错造成的伤害。关联性标准更侧重于考虑劳动者的保护，更符合立法意图，可以说除了法律明确例外情形之外都应涵盖在内，比因果关系标准更适合工伤认定的现实。当然，关联关系标准也不能过于宽泛，只有事故伤害发生在工作过程中，法律没有相反规定，或劳动者没有受到事故伤害的故意，才可认定存在关联。这里的关联关系标准可以理解为在工作过程中，包含预备性和收尾性工作、工作中为满意自身生理需要上厕所等过程。对于工作之余的伤害，如上下班途径中受到交通事故的伤害，只有在法律特别规定时才可认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条的其他项规定到了这些情形。
3、“因履行工作职责”受到意外伤害。该项也要求“履行工作职责”与“意外伤害”应有因果关系，实际上意外伤害与履行工作职责不可能存在因果关系，意外伤害由生产设施或场地之外的外来风险造成，如受到外来人员的暴力袭击。劳动者的意外伤害，致害原因是这些外来侵害，该两者才存在因果关系，“履行工作职责”只是受侵害时劳动者所处的环境状态，要求“履行工作职责”与“意外伤害”有因果关系不符合逻辑。这也说明《工伤保险条例》第十四条因果关系标准的滥用。由于意外伤害结果不可归因于工作本身，所以这种工伤认定也相对严格，只有在履行工作职责中才可认定，“履行工作职责”的范畴小于“在劳动过程中”，应理解为履行工作职责过程中受到意外伤害的才可认定为工伤。
最高人民法院和劳动和社会保障部的答复就分别体现了这两种关系标准。最高人民法院2001年6月15日对北京市高级人民法院所作的《关于工伤认定法律适用的请示的答复》（法行[2000]26号）：司机因公外出造成交通事故，未构成交通肇事罪，也不属于自杀、酗酒、蓄意制造交通事故的，应认定为工伤。劳动和社会保障部办公厅2000年1月13日对广东省劳动厅所作《关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的复函》（劳社厅函[2000]4号）：职工在工作中遭受他人蓄意伤害，对于暂时缺乏证据，无法判定其受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理。待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。
本文认为，为顺应目前工伤认定的实际，侧重于劳动者的保护，不应要求伤害与工作之间的因果关系，“与工作有关”的关联关系标准更有利于工伤认定标准的统一协调。


二、扩张性解释与并列式体例的失调
《 工伤保险条例》第十四条第（二）项对工作时间和工作的概念作了扩张性解释，值得肯定。《工伤保险条例》较之《企业职工工伤保险试行办法》有了发展：工作时间前后内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，认定为工伤。将“工作时间”延伸到“工作时间前后”，将“工作”延伸到“预备性或收尾性工作”，进一步放宽工伤认定的要求。但该扩张性解释只限于第（二）项，而与之并列的（一）、（三）仍限定在原来的“工作时间”和“工作场所”内。这种扩张性解释的延伸破坏了工伤认定标准的内在协调，造成新的问题。
从第（二）项字面理解，其适用的前提是：既在“工作时间前后”，又属“预备性或收尾性工作”造成的“事故伤害”，才可认定为工伤。即，“工作时间前后”只与“预备性或收尾性工作”、“事故伤害”相结合才可认定为工作。那么，工作时间前后从事主体工作或履行工作职责中的伤害，就不是工伤？在固定的工作时间之内从事预备性或收尾性工作，也不能认定为工伤？这明显不合理。立法原意应该是：不论是在规定的工作时间内，还是在工作时间前后；也不论是主体性工作过程中，还是在预备性或收尾性工作中，发生事故伤害的，都可认定为工伤。这种扩张性解释不仅适用于第（二）项，应该同样适用于（一）（三）项的情形。《工伤保险条例》仅以并列方式增加第（二）项进行扩张性解释，破坏了三者的内在协调。
从实质上看，“工作时间前后”、“预备性或收尾性工作”并非“工作时间”与“工作”概念的扩大。第（二）项扩张性解释的前提是将工作理解为主体工作，将工作时间理解为固定的时间。这种理解本身就有问题。预备性或收尾性工作，仍是工作的范畴，只是对工作的扩张性解释，并没有扩大工作的概念。只要是从事工作任务过程的时间，本身就是工作时间，不可能存在“从事工作过程”的“工作时间前后”。从事“预备性或收尾性工作”中的“工作时间前后”，逻辑上存在矛盾。可见，“工作时间”与“工作时间前后”，“工作”与“预备性或收尾性工作”并不可分，不能将扩张性解释的内容单独作为一项并列规定。
因此，对工作和工作时间作扩张性解释，作为第十四条的第二款统一适用于《工伤保险条例》更为合适。工作包括主体工作，预备性工作和收尾性工作，以及工作间休息、会议与业务培训等；工作时间包括固定工作时间、加班时间以及工作时间前后的必要范围。

三、概念内涵抽象与外延细化的失调
工伤认定的本质在于判别伤害结果是否可归责于工作。而工作的概念十分抽象，必须借助于工作时间、工作场所来认定。因此，各种规范性文件为了囊括工伤认定的各种情形，极力详尽地规定工作时间和工作场所。但工作时间与工作场所的规定总是不周延的，因为不存在绝对固定不变的工作时间和工作场所，这只能适用于劳动改造场所。工作前后要有必要的准备或收工返回时间，因工作需还随时需要加班加点。工作场所往往因岗位而异，有时同一个人存在两个以上岗位或是流动岗位，经常往返于这些岗位之间，这也应属于工作场所。工伤认定的核心是伤害结果与工作是否存在关联关系的分析，至于工作时间、工作场所只是认定工伤的辅助性工具。对这些辅助性工具分析越详细，这些辅助性工具之间的矛盾，以及与工作内容之间的矛盾就会越多，越不利于工伤认定的操作。
工作时间与工作场所，不能独立于“工作”的概念，从某种意义上说，对工作时间与工作场所的讨论意义不大。如果对“工作”作了比较清晰的界定，工作时间和工作场所自然也就清楚了。因此，“工作”的界定是工伤认定标准的核心因素。工作当然包括施工、生产或上班。工作间休息也是工作的一部分，这是宪法赋于劳动者的权利。工作还包括准备或收工阶段，生理性需要喝水或上厕所，会议与业务培训等，以及不同岗位间的往返。这样，工作内容确定后，从事这些工作的时间均是工作时间，从事这些工作的地点也均应认定为工作场所。驾驶员在上班时间参加安全学习后发生的意外伤害，有人认为不是在驾驶工作场所内发生的伤害，不能认定为工伤。这种观点就是不看本质只看现象。只要明白参加培训也是工作的范畴，就不难认定为工伤了。
履行工作职责与工作不同。《工伤保险条例》对事故伤害与意外伤害的不同情况作了不同规定。遭受事故伤害时，只要认定与工作有关联性即应认定是工伤；若是遭受暴力等外来原因而意外伤害，条例将工作性质限定为在“履行工作职责”中，只有在“履行工作职责”中遭受意外伤害的才可认定为工伤。“履行工作职责”比“工作”范围小，应不包括工作间的喝水、上厕所等事项。从一些案例看，如果在上厕所期间，不是因为场地或设施的安全隐患而意外受伤的，就不能认定为工伤。如，江苏省高级法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》中就规定：“在工作过程中临时解决必需的生理需要时，由于单位设施不安全因素造成的意外伤害”才是工伤。可见，意外伤害的情形只能从工作内容上认定。如果仍然以工作时间和工作场所来认定，就会使问题更加复杂。
因此，工伤认定中，关键在于把握“工作”与“工作职责”的内涵，而不能过多纠缠于工作时间与工作场所的是非。

四、列举式规定与实践需要的失调
工伤情形层出不穷，法律法规再详细也无法穷尽。《工伤保险条例》分别罗列了认定工伤、视为工伤的情形，以及不能认定为工伤的情形。列举式规定方式的弊病在于其不周延，实践中往往出现既不属认定或视为工伤的情形，又不属不能认定工伤的情形，这正是工伤认定的难点。对此，一些地方规章就规定，对于无法归入法定情形的，均不认定为工伤。甚至对于伤害发生在工作过程中，但伤害原因不明的，也不作认定。
列举式规定应配之以原则性规定，在具体条文缺失时依相应的原则来认定。《工伤保险条例》的立法目的是：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。可见，工伤保险虽不同于商业保险，但均旨在将潜在风险分散到社会。劳动者在工业化高度发达的背景下难以防范风险，为了保全劳动能力，通过基金统筹方式分散风险，在出现工伤事故时由社保机构予以补偿。既然是补偿，就不应考虑劳动者的过错，不应考虑因果关系，而应考虑劳动者受到伤害的客观结果，以保护劳动者拥有的职业康复权利。应该说，工伤认定也应体现“有伤害，就有补偿”理念。从整个统筹区域宏观上看，本区域用人单位缴纳形成工伤保险基金，同时从劳动者的劳动中受益，工伤保险基金本质上来源于劳动者的劳动创造。这样，劳动风险与劳动创造应该是共存的，劳动者在为用人单位生产劳动的过程中受到伤害就应得到该基金的补偿。因此，除非法律有除外规定，或用人单位明确禁止，在为用人单位工作的过程中受到伤害的，均应认定为工伤。如，劳动者提前上班、私自加班、自行帮助别人完成工作任务或从事有利于用人单位但并非其职责的事务中受伤，只要是在为用人单位的工作过程中发生，用人单位没有限制或禁止的，均应认定为工伤。四川省劳动和社会保障厅对成都市劳动和社会保障局所作的《关于职工伤残性质认定问题的复函》（川劳社函[2002]325）规定：职工在工作时间、工作区域内（含因公外出），在完成本职工作任务中发生的意外摔伤，应认定为因工负伤，并享受工伤保险待遇。该复函就不问意外摔伤的原因，不问工作与伤害是否有因果关系，而认为仅有关联性和伤害后果即可认定为工伤。2004年7月1日起施行的《海南经济特区工伤保险若干规定》第七条则更为明显：工伤认定机构受理申请后，因事故证据灭失导致无法确认工伤的，用人单位应当按照工伤保险的项目及标准支付费用。这些规定更符合立法本意，也适应目前工伤认定的实践需要。
因此，工伤认定应配有原则性规定，在缺乏明确法定依据时，工作的关联性、伤害的结果是应考虑的积极因素，法律法规的排除性规定与用人单位的禁止规定是应考虑的消极因素。只要具备该两积极因素，排除该两消极因素，就可认定为工伤。

hw8210

呵呵，对工伤有一定水准的研究。
个人非常支持原创类文章！

qiyanh

“.......那么，工作时间前后从事主体工作或履行工作职责中的伤害，就不是工伤？在固定的工作时间之内从事预备性或收尾性工作，也不能认定为工伤？这明显不合理。”

  按照法律的当然解释原则，举轻以明重，从事预备性或收尾性工作即可认定为工伤，那么从事主体性工作则更应予以保护，应无需赘述。

fufa3310

1、举轻以明重，应以并列式而言，轻者与重者没有从属、解释关系。预备性或收尾性工作本身就属于工作的一个小部分。
2、该条款亦未举轻以明重。第一项就已经规定了“工作”本身，第二项的“预备性或收尾性工作”是对“工作”范畴的进一步说明。并不存在第一项比起第二项更应保护之意。该第二项有提醒注意的用意。
从当然解释原则出发，“工作”当然包括“预备性或收尾性工作”。但把解释条款与对象条款并列规定，破坏了（一）、（三）项原有的协调。