从上诉率到法官素质之间的漫长索桥 —— 评送法下乡第十一章

martinu

从上诉率到法官素质之间的漫长索桥 —— 评送法下乡第十一章：基层法院法官的司法素质

【本来想写个短评，结果写的很长，这里发表的已经省略了某些繁琐论证和分析，但结论保留】

正在读gjqdzzh兄提供的朱苏力2006年写的《中国政党和司法系统》一文，该文是对Frank K. Upham教授对朱苏力的送法下乡一书的书评的回应。读完后胸中有烦闷之气，觉得现在还是理不出思路，先放在一边。还是就送法下乡一书中明显有问题的一章——基层法院法官的司法素质——做个短评。请诸君明鉴：本文的评论基本上是技术性的（没有思想性），并且仅针对送法下乡第十一章这一局部。

在送法下乡的诸多书评中，已经有不少对该章的批评。这个短评先说明朱苏力的观点和推理，再介绍我看到的已有的批评，最后，作为对已有批评的补充，说明我的批评和结论：苏力的推理论证根本无法成立。

1、 苏力的思路

苏力要回答的质疑是：未经法学院训练的基层法官是否可以实现司法公正；他们是否有能力履行国家权力机构赋予的司法职能。苏力通过分析1989年到1997年的民事案件初审判决上诉率的不断下降的事实，得出结论：这个下降“主要是由于基础司法质量提高、法官的司法素质提高造成的。” 在上诉率这么一个简单的数据，和法官司法素质这么一个不可琢磨的东西建立联系，不啻于在大峡谷上建索桥，化天堑为通途，其难度可想而知。

1.1
苏力的推理过程可归纳如下：

第一步
基本假设：上诉说明上诉人认为判决不公        （1）

第二步
影响判决公正的因素很多，其中涉及法官的的充分条件包括两个因素：法官的专业水平和偏私（2）
由此可推出：如其他条件不变，法官的专业水平上升或偏私程度上升，任何一个原因都足以导致上诉率上升              （2a）
由上又可推出：如其他条件不变，上诉率下降可以证明以下原因必居其一：法官的专业水平提高，法官的偏私程度降低            （2b）
（注：苏力对2a和2b的表述并没有这里转述的那么严密，即没有“如无其他不利条件”的限制，但从上下文可以推知他的本意应当如此。）

第三步
从1989年到1997年民事案件初审判决上诉率一直趋于下降，满足（2b）的第二项条件——上诉率下降：              （3）

从1989年37%左右急降至1991年的28%左右，91年到92年变化不大，92年到93年再从27%左右急降至24%左右，93年至97年大致稳定下降，直至19%左右。（注意，以上数值并不精确，而是我从第404页附图估计的结果）。

第四步
上诉率下降的原因，在排除以下全部其他可能原因之后，满足的以上第二步推理（2b）的第一项条件——如无其他不利条件。故此可以得出结论：从1989年到1997年，法官的专业水平提高，法官的偏私程度降低，两者必居其一： （4）

被苏力排除的影响上诉率的其他可能原因如下：       （4a）
因为怀疑初审不公正而放弃上诉；（4a1）
因为通过初审证实了原先怀疑的司法不公正，而放弃上诉；（4a2）
因为司法不公导致“上诉没用”的感觉而放弃上述；（4a3）
因为判决率（判决结案数在所有受理案件总数中的比例，意味着调解结案率的下降）的上升导致上诉率的下降；（4a4）

第五步
短期之内，法官的道德水准不会有很大变化，故此基本排除上述第四步（4）推理结果中法官偏私程度降低的因素，由此得出最终结论：
法官的专业水平（基层司法质量、法官的司法素质）提高了。     （5）

1.2 数据说明
苏力采用的中国法律年鉴公布的1989至1997年的民事案件初审判决案件数和二审收案率。

他没有考虑刑事、经济和行政案件的相关数字，因为这些案件的初审有相当部分是由中级和高级人民法院瓜分，因此我们无法确定到底有多少初审判决是由基层人民法院做出的。而对于民事案件，基层法院拥有了几乎全部的初审管辖权，因此可以用来说明基层法官的素质。

苏力认为这些数字是可靠的，因为不存在被故意操纵的动机。

数据处理是：上诉率 = 二审受案数/判决案件数

2、 评论者的批评

苏力对以上的推理非常自信：在反复考察了自己的“理论前提，逻辑分析、方法和材料”之后，他无法发现“有任何足以颠覆本文结论的毛病”。但是，他的这一部分受到了不少评论者的批评和质疑。此处分析了网上收集的对本章提出批评的两篇评论：柯岚《送什么样的法下乡——读送法下乡的几点疑问》和萧瀚《解读送法下乡》。

柯岚对上文推理的第四部分提出质疑，认为4a部分排除的原因并不完全，忽略了诉讼费以及其诉讼他隐形支出上涨的因素。此外，柯岚还认为对苏力在排除4a3原因时的理由提出了质疑，指出上下级法院合谋在实践中完全可能。柯岚还指出了通过强制调解逃避司法责任（意指受上诉审审查）的可能。

萧瀚则主要对苏力的数据处理部分排除刑事、经济和行政案件的数据表示质疑，认为这不是一个“普适性的结论”，这样处理之后不能反映司法现状；萧瀚也对4a3的排除提出了质疑，以亲身经历表面二审终审制下上下审级法官事先通气的可能；如同柯岚的批评，萧瀚还简单提到了司法不公的情况下，上诉费用上升导致放弃上诉的可能，即4a部分排除的原因并不完全。

3. 批评

我认为，现有的批评还没有指出苏力论证中的全部错误。简单地讲，就苏力的上述论证过程来说，关键步骤都有问题：

3.1
第一步的基本假设存在的问题是：没有任何理论支持苏力所主张的上诉行为和不公正感觉之间的直接联系。如果我们采用经济学上的理性人的假设——上诉这个决策和人们的其他决策并没有什么本质区别——那么更恰当的假设应当是：如果我认为上诉的预期收益大于预期支出，我就上诉。（当然，这里的收益不一定是金钱。）

3.2

在第二步推理中，苏力的真正的漏洞是忽视或低估了从基本假设推出2a和2b之间的逻辑困难。苏力在第399页上提出的各个假设之间没有逻辑上的关系，当然，我并不想直接得出结论苏力的上述假设都是错误的，而首先在于指出苏力所称的一系列“可测定的假设”之间没有逻辑关联，无法相互之间推导，也无法从基本假设推导。当然，这些假设本身更是无法测定的。

3.3

即使第一步到第三步完全按照苏力的基本假设，其第四步的推理除了柯岚和萧瀚指出的漏洞之外，还有如下大的问题：

其一：如何解释上诉率的各年份之间按的迥然不同的变化幅度。很明显，法官的素质更不可能在各年份之间发生突然变化，这和苏力的基本假设“法官素质和上诉率有直接的因果关系”直接相矛盾。

其二：
苏力排除4a4（判决率上升可能对上诉率的影响）时所提供的解释（410页以下）明显有错误。相反，我认为，通过最直观的数据分析（411页图3），与法官素质的因素相比，判决率的上升和上诉率的下降有更直接的关联关系。 （这是我一开始的发现，也是一个硬伤，我奇怪苏力竟然视而不见）

其三，由第二个问题引出的问题，苏力在第四步里没有充分考虑可能导致上诉率下降的其他“制度因素” （也就是上文3.3所提到的“其他条件不变”这个限制条件）。要满足2b的条件，苏力必须把除法官个人因素之外所有其他可能影响上诉率的因素排除掉。但是，这一点苏力做的远远不够。在第四步中对4a1，4a2和4a3的讨论给人以避重就轻的感觉，真正的“制度因素”基本隐而不见。上文提到的判决率/调解率的变化的因素只是其中之一，其他还应考虑的问题至少还有：1989年和1997年之间法院受理的纠纷的解决难度（比如当事人妥协程度）是否有变化。法院受理的纠纷和民间自行可解决的纠纷的当事人可妥协程度是不同的。如果法院诉讼门槛放低或民间纠纷解决的能力降低，则导致众多原本较易解决的纠纷现在转由法院来解决，这部分纠纷的上诉率有可能较低（只是可能，因为这里当然还需要类型化的分析）。

3.4

顺便提及，在第五步，苏力排除掉法官道德水准下降的因素，在我看来也没有任何可靠的依据，因为法官道德水准（偏私程度）的概念没有做出界定，也没有确定可能会受那些因素影响，苏力的行文在内心道德修养和外在制度约束等讨论之间跳跃。就算之前苏力一切都论证地无可挑剔了，这个纰漏还是会让他的结论大打折扣。这无异于用麻绳来充当钢丝索桥的最后一段。

3.5 小结

苏力充分地意识到他所要得出的结论与人们的直觉相冲突（实际上不完全是，前面推理的结论是法官的司法素质提高，后面阐述的直觉是司法不公和腐败，并不完全重合，见415页）。他的这种尝试值得赞赏，但是推理过程中对基本假设和基本概念/命题如此草率的对待，也令人叹息。让人觉得有急于得出有利于自己的结论之嫌。

如果他希望用数据来反击人们的直觉，那么有必要为自己的推理提供一个坚实行为假设的模型，推理过程中也必须是逻辑上自洽的，否则，所得出的结论实际上和数据无关，数据所赋予的客观的证明力完全落空。从上诉率到法官素质之间的漫长索桥既然不存在，剩下的，只是云中漫步。

最后，我也对苏力仅仅处理全国范围内的数据表示不解。因为他完全可以通过各省或各地的具体数据来验证他的假设，但是他连这个也没有作。我相信我们可以用地方各省的数据和1989年之前和1997年之后的数据来否证苏力的观点。


题外话：读苏力的这章（或这本书），常有后半夜写作产物的感觉（大家有在凌晨2点之后写过东西的会明白），我想，从其每篇之后注明的时间看，或许是他交稿的压力太大了。

sonia6949

今天才看到这个帖子，楼主的分析很全面。
偶个人觉得，上诉率的问题是个很形式主义的问题，在这个问题上依赖官方统计数据，犯的是一种非常形式主义的错误。
三年以前偶在新疆开过一个法律方法的会，会上有一个实践部门的代表，是陕西省西安市某县法院的院长（哪个县不记得了，好像是长安），这位院长介绍了该县法院下属大王庄法庭的经验，声称2003年大王庄法庭实现了“零上诉率”的纪录，当时在会上引起了轰动，感觉就像放了一颗卫星。院长总结了十好几条经验，偶记得其中最主要的就是调解，通过调解结案实现上诉率下降，是最有效的途径。他讲了很多很生动的例子，比如说和双方当事人沟通、做工作、动员基层干部说服，还有一条是“冷处理”。
当时会上就有一些学者提出了质疑，偶记得贺卫方教授对“冷处理”的办法提出了质疑，说他上大学的时候在基层实习，基层法院为了规避上诉，竟然把一个离婚案件“冷处理”了十七年：）
苏力一直在打着“现实主义”的招牌反“形式主义”，奇怪的是有时候他又这么地形式主义。
偶觉得苏力的第一部著作《法治及其本土资源》是非常有价值的，开辟了一个全新的方法论视角，也作了非常真诚的研究。《送法下乡》虽然写得很煽情，但是很多地方都根本不是在探讨理论问题，而是在瞎抬杠，而且为主流意识形态辩护的动机暴露得太明显了，这不是一种真诚的写作。

sonia6949

想起来了，是户县法院

martinu

引用第1楼sonia6949于2007-07-21 10:51发表的 :
偶个人觉得，上诉率的问题是个很形式主义的问题，在这个问题上依赖官方统计数据，犯的是一种非常形式主义的错误。
三年以前偶在新疆开过一个法律方法的会，会上有一个实践部门的代表，是陕西省西安市某县法院的院长（哪个县不记得了，好像是长安），这位院长介绍了该县法院下属大王庄法庭的经验，声称2003年大王庄法庭实现了“零上诉率”的纪录，当时在会上引起了轰动，感觉就像放了一颗卫星。院长总结了十好几条经验，偶记得其中最主要的就是调解，通过调解结案实现上诉率下降，是最有效的途径。他讲了很多很生动的例子，比如说和双方当事人沟通、做工作、动员基层干部说服，还有一条是“冷处理”。
当时会上就有一些学者提出了质疑，偶记得贺卫方教授对“冷处理”的办法提出了质疑，说他上大学的时候在基层实习，基层法院为了规避上诉，竟然把一个离婚案件“冷处理”了十七年：）
苏力一直在打着“现实主义”的招牌反“形式主义”，奇怪的是有时候他又这么地形式主义。
.......

多谢sonia老师的回帖。你的评论正是我所期待的。

户县法院院长的陈述证实了我的一个怀疑，即地方法院的确有压低上诉率的偏好。我之所以有怀疑，是因为上大学的时候，有位老师提到80年代他去地方法庭实习，法院就安排他拿一个调解了十多年的离婚案件练练手。当然，我写的时候尚不敢确定这类久调不决案件的背后动机是否就是为了控制上诉率。你提出的实例则确证了地方法院是把这项指标当作一项政绩来看的。不知道这背后因素又是什么：是因为法院政绩考核指标中有此一项，或仅仅是对上诉所表示的当事人不服所产生的本能的反感？

当然，对于调解率下降、判决率持续上升这个事实本身，苏力自己也承认（数据摆在那儿），但是他对这背后的原因竟然不着片字。其实，这背后的原因岂不是非常有玄妙？象户县法院院长，2004年还在追求主要通过调解实现的“零上诉率”之梦，那么从1989年到1997年，又是什么力量使得地方法院不得不忍痛割爱，把调解率降下来呢？

针对调解率（影响判决率的主因）是否影响上诉率，苏力的确在书中第410页做了辩解，但是他的辩解我没法理解，貌似把自己上诉率的计算公式中的分母从总判决案件数改为总受案数（就是偷换概念），然后得出有利于自己的结论。正如你所说，“通过调解结案实现上诉率下降，是最有效的途径”，这正是因为一个简单直观的道理：高“调解力度”下无法调解结案而作的判决比低“调解力度”下无法调解结案而作的判决更有可能被当事人上诉。苏力何以对此视而不见，令人费解。

上诉率这个数据本身“内涵”丰富，我倒不反对苏力适用官方数据，但是他解释上诉率的思路和方法从头到尾太过草率，比我动笔之前想的还要差很多。有些错误，让人不得不怀疑——如你所说——其写作的真诚。写作的动机和真诚，一般是我最不愿意怀疑的东西，因为在我看来，这是一个学者的底线。所以我宁愿归因于“后半夜写作”，也许苏力整个儿陷入“后半夜写作”状态了？

sonia6949

谢谢楼上的朋友，你的分析很到位。户县法院之所以放这个卫星，主要是为了政绩。最高院隔一段时间就会根据最新政策，给下级法院下达一些具体的要求。“零上诉率”可以体现“为民司法”的理念，现在又提“和谐社会”，上诉率低更是应当追求的指标。北京法院把宋鱼水树为典型，我听一些北京的法官跟我聊过，发现宋鱼水的经验和户县法院有惊人的相似，当然作为一个女性法官，她有她的过人之处，工作可能做得更细，不厌其烦地给当事人作说服工作。

法官们也都会反感上诉，因为一个案件上诉，就等于自己出了错案，错案的多少是会影响年终评估、职称晋升的，是同法官们的切身利益直接相关的。

我觉得这样判断错案的标准有问题，一个案件发生实体上的争议，导致当事人上诉，全世界都是很正常的事，不能把当事人上诉的责任归咎于法官。法官应该负责的是违法违纪行为，而不是当事人上诉。这种司法体制是一种变相的行政体制，制约了法官个人的独立性

广文馆博士

中国法院对于调解的态度是经过了好几个转变的，

1.80年代以及其以前，基本上是秉承传统的观念，打官司本来就有问题了，判下来，当事人哪里还有在和好的余地，以和为贵，故主调解。

2.90年代一来，风气认为，调解是没有文化的法官才干的，因为写不好判决书，只好和稀泥，调解。风气鼎盛的时候，以判决率，当庭宣判率的高低作为法官的重要的考评指标。

3.近年来，最高法院的风向标又变了，要重新提倡调解，这一东方经验，大概也是和国际接轨，跟风非讼争端解决机制。调解的比率由有大幅度的回升。


所以上诉率和法官素质之间，其他相关的因素很多，真正要研究的话，这个函数模式实在没有想象的那末简单。

最后同意martinu兄的看法，不要轻易怀疑苏力的写作的动机和真诚，苏力是值得我们认真对待的。

spuer

呵呵，问题不是这么简单的，我在法院从事审判10年多，学者的总结和分析都是极端可笑的，但我们从来也不能站出来说明问题在什么地方，这是行业惯例，不成文的秘密。

含笑饮砒霜

个人觉得从文章的目的性和文义的逻辑来看

朱之所以要论证“因为法官素质提高了，所以上诉率低了”

是为其所主张的提高法官素质，促进司法公正的理念服务的

也就是说朱要证明的是：因为法官素质提高了，所以司法更公正了，因此有必要进一步提高法官素质，以促进司法公正。

但是很显然这里隐含了另一个命题：因为上诉率低了，所以司法更公正了。

或者说朱把“低上诉率”当成了司法公正的一个显著特征

这是个真命题吗？天知道

martinu

引用第7楼含笑饮砒霜于2007-07-30 21:11发表的 :
个人觉得从文章的目的性和文义的逻辑来看

朱之所以要论证“因为法官素质提高了，所以上诉率低了”

是为其所主张的提高法官素质，促进司法公正的理念服务的
.......

从上下文看，苏力费力证明“上诉率降低说明基层法官素质提高”，目的在于反击人们的“司法不公和腐败加剧”的普遍印象（415页），说明他前文讲的“未经现代法学院训练的法官”虽然“长期呆在熟人社会中”，还是能实现司法公正，“有能力履行国家权力机关赋予的司法职能”，从而证实他所说的“化作春泥更护花”不是理论空想（394页）。这里苏力所提的法官的司法素质不是指“专业化”知识，他在这本书中强调的恰恰是基层法官素质中非专业化的地方性知识的重要，至于提高在苏力自己定义上的法官素质，苏力自己在这一节似乎还没说——他在忙着粉刷呢。

我自己还没有好好读过送法下乡全书，所以第十一章在全书中的作用尚不敢十分肯定。但是如果苏力果真如394-395页所述，把这一章作为证明全书结论的坚实基础，那么我认为，这个基础实际上是个豆腐渣工程。实际上，苏力在394-395页把第十一章和全书结论联系起来的论述也是说不通：法官素质在即使在不断提高，这个事实也无法证明提高之后的现状就已经是司法公正，就“有能力履行国家权力机关赋予的司法职能”。

spuer兄提出学界和法院实践的隔漠，现在或许有所改善？这一点，真得承认苏力等人功不可没。但是，另一方面，在这一章中，苏力又表现出对那些众所周知（连我都知道，应该算众所周知）的法院实际运作情况的惊人无知。所以还需要法院积极打破行业秘密，让苏力都不好意思不知道。