谈同步录音录像是否当庭公开播放问题

裁判

谈同步录音录像是否当庭公开播放问题
            ——从查处职务犯罪的视角   
   十七大报告在谈到存在的问题时指出：“奢侈浪费、消极腐败现象仍然比较严重。”同时告戒全党：“全党同志一定要充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性”。因此，打击职务犯罪依然是检察机关在一个时期所肩负的重要的任务。作为唯一承担着侦查起诉职务犯罪职责的检察机关，如果没有一定的打击力度，那么，就没有完成好宪法和法律所赋予的神圣职责。
   职务犯罪，对执政党和民族复兴具有极大的危害性，这已经成为了我们的共识。邓小平同志在《坚决打击经济犯罪活动》一文中十分严肃地指出：“如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风，那末，我们的党和国家确实要发生会不会‘改变面貌’的问题。这不是危言耸听。” （《邓小平文选》第二卷第48页）十七大报告旗帜鲜明地指出：“中国共产党的性质和宗旨，决定了党同各种消极腐败现象是水火不相容的。坚决惩治和有效预防腐败，关系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务。”胡锦涛同志在第十七届中央纪律检查委员会第二次全体会议上深刻阐明了腐败的危害性，他说：“如果不坚决防范和惩治腐败，任凭腐败现象滋生蔓延，最终将导致经济衰退、政治动荡、文化颓废、社会混乱的状况，导致党严重脱离人民群众、失去人民群众的支持，到那时党心民心就无法凝聚，全面建设小康社会的奋斗目标就无法实现，中国特色社会主义也就无从发展。”因此，对职务犯罪必须坚决查处、依法打击，是任何一个有社会责任感的公民都必须具有的最起码的正义意识，更是检察机关最基本的工作要求。
   也正因为此，职务犯罪的危害性，相对而言，要远远大于普通的刑事犯罪。后一种犯罪，在历史上有毁掉一个执政党和政权的先例吗。而腐败问题导致执政党失去群众基础和政府倒台的事情，却不为鲜见，前苏联共产党就是一个最典型的例子。邓小平同志谆谆告诫我们说：“中国要出问题，还是出在共产党内部。”（《邓小平文选》第三卷第119页）因此，我们必须用更多的精力、更大的力度——自然是在依法的前提下，从重从严查处职务犯罪案件。关于这样的观点，我以为当年列宁的看法，是对我们有深刻地启迪的。1921年11月24日，在列宁参加的俄共（布）中央政治局会议上决定，共产党员因一般刑事案件交法庭审判时应加重处罚，以“消除任何利用执政党地位得以从轻处理的可能性”。列宁认为：“对共产党员的惩办应比非党人民加倍严厉，”这是“起码常识”。（《列宁全集》第四十二卷第581、426页）因为，列宁认识到，国家公职人员，特别是各级领导干部，更有机会破坏依法办事的原则，滥用职权，以权某私，如不加严厉打击，将会形成一个腐败阶层，动摇了人民政权的基础。“三反”运动中在处理张子善、刘青山贪污案时，时任天津市委书记的黄敬同志念这两个人为革命作过贡献，请求不要判处他们死刑。毛泽东说了一番至今仍然具有指导意义的话：“正因为他们两人的地位高，功劳大，影响大，所以才要下决心处决他们。只有处决他们，才可能挽救二十个，两百个，两千个，两万个犯有各种不同程度错误的干部。黄敬同志应该懂得这个道理。”上个世纪八十年代初，我们提出了从重从快打击严重刑事犯罪、从重从严打击经济犯罪。然而，现在我们更多地提及前者，对后者已经很少提到了，我以为，在职务犯罪势头尚未得到有效遏止前，这样的现象是很值得反思的。
   要加大打击职务犯罪的力度，自然首先必须增加破案率。破案率提高不上去，要谈前者不过是空谈罢了。这样的道理无须论证，是人所皆知的。而我们知道，职务犯罪，尤其是当前发案率最高、对社会危害最大的受贿犯罪，是典型的智能性犯罪，具有极大的隐蔽性。并且随着案件办理越来越多，这些犯罪人也不断“总结”经验教训，犯罪手段更加智能化和隐蔽化，侦破的难度也越来越大。这样的难度，我们可以从证明此类犯罪的途径和证据，与普通的刑事犯罪具有重大的区别中看出。这样的区别主要表现在以下两个方面。
   一是，“从事到人”和“从人到事”的区别。普通刑事犯罪的侦破，一般表现为“从事到人”的过程。比如凶杀案件，犯罪是明摆着的，公安机关马上可以立案侦查，到案发现场进行仔细地勘察检验，发现客观证据，然后再根据这些材料，顺藤摸瓜，抓获作案人，从而侦破案件。而职务犯罪大部分是根据举报材料或者其他途径，了解了某国家工作人员可能有受贿等犯罪行为。嫌疑的对象是明确的，而嫌疑的事实却是不明确的。也就是说，职务犯罪的事实是否存在，是不确定的、不清楚的。必须经过深入细致地调查取证，来证明这个国家工作人员实施了受贿等职务犯罪行为。
   二是，证据的多样性和单一性的区别。普通刑事案件一般具有各种形式的证据可以收集，相对而言，证明犯罪事实比较容易。比如盗窃案件，有现场勘查笔录、物证、被害人陈述、证人证言、物价鉴定结论和犯罪嫌疑人、被告人的供述。而职务犯罪，尤其是贿赂犯罪，由于没有犯罪现场可以勘查，缺少书证和物证，一半也无证人证言，犯罪事实通常只有行为人自己知道，存在于他们的心理痕迹之中。因此，证明犯罪的直接证据相当缺乏，大多只表现为行为人的言词证据。再加上职务犯罪具有较长的潜伏周期，使证据的单一性表现得更加突出了。
   由于职务犯罪上述两个特点，决定了职务犯罪具有极大的隐蔽性，侦破此类犯罪具有相当的艰难性。就拿职务犯罪中常发的贿赂犯罪来说，侦破难度之大，是常人所无法想象的。因为这样的违法行为是利益高度互补、极为一致的对偶性的犯罪。国家工作人员利用人民所赋予的职权，为行贿人谋取利益，从中收受贿赂；而行贿人通过国家工作人员获取了利益（包括合法的和非法的），自愿地（除索贿外）送给“有恩于”自己的国家工作人员财物。他们之间的利益是统一的，损害的只是党和国家的利益。而受贿犯罪一旦被揭露，那么，贿赂双方（行贿人必须谋取不正当利益）都将面临着法律的严惩。尤其是国家工作人员，其反差之大，具有天壤之别。这个曾经风光一时的“人上人”，将要变作了阶下囚，失去了自由、荣誉、地位、家庭幸福，甚至是宝贵的生命。要让这些犯罪人痛痛快快地交代见不得人的丑恶的勾当，难道是一件很容易的事情吗。所以，我们说，如果讲刑事诉讼是与谎言作斗争的过程，那么，查办职务犯罪不仅是与谎言作斗争的过程，更是揭露对手的阴谋诡计的复杂的过程。
   因此，职务犯罪侦查必然是一项谋略性很强的工作，并且与普通刑事侦查相比，由于直接证据通常要来自于犯罪嫌疑人的交代，是与那些高智商对手的较量工作，所以更是一个智慧搏弈的对抗性的过程。或者说，职务犯罪侦查工作，就是一种具有极强的谋略性的斗争。我曾经在另一文中写到，《孙子兵法》中讲到：“多算胜，少算不胜，而况于无算乎？”职务犯罪侦查的整个过程，如同战争一样，是斗智的过程，是一个侦查人员谋略攻击和犯罪嫌疑人诡计反侦查的过程。案件的突破过程如果不讲究谋略，盲目地猛攻硬拼，是“李逵、鲁智深”式的办案，绝对要在高智商的对手面前败下阵来。因此，我们办案的每一个环节，尤其是与对手面对面的较量过程中，都必须“眉头一皱，计上心来”，每一个步骤、每一句讯问，都应当是谋略的有机组成部分。通过谋略的施展，最终形成高压态势，迫使犯罪嫌疑人交代犯罪事实。可见，在这里，我们不仅需要的是大勇，更重要的是大智。没有智慧的侦查员，是愚蠢的侦查员；没有谋略的侦查工作，是愚蠢的侦查工作。司法实践中，我们每每看到，一个很有价值的线索，在缺乏智慧、没有谋略的办案人员手里，往往变成了毫无用处的东西。相反，一条看似价值不大的线索，在那些具有丰富侦查经验的办案同志的手里，却能够深挖出职务犯罪分子来。因此，职务犯罪侦查谋略，是我们战胜对手的法宝。在某种程度上，我们可以这样说，这个谋略对此类犯罪的侦破，是具有决定性的意义的。
   我们知道，既然是谋略，那么就必然具有隐蔽性的特征。《孙子兵法》中说：“兵者，诡道也。”古人还说：“善用兵者隐其形。”讲的就是这个意思。如果将自己的谋略全部都摆出来，那么，它就不可能起任何作用了，也就不是谋略了。在这里，我们甚至可以把侦查谋略比作是士兵的武器，将这样的深藏的谋略暴露出来，无疑如同士兵将武器交出来一样。而职务犯罪侦查工作的同步录音录像资料，是将整个审讯过程全部录制下来，在这里面，侦查审讯的方式方法毫无遗漏地记录着，应当严格加以保密。因此，最高人民检察院和国家保密局将职务犯罪案件中的存储介质和音响制品规定为机密级国家秘密（在《检察工作中国家秘密范围的规定》文件的附件《检察工作国家秘密目录》中明确规定的），是十分有道理的。如果将这样的录像不加选择地，甚至是毫无保留地在庭审中公开播放，必将把侦查工作的一系列谋略都公开化了。这样的后果，就造成了职务犯罪越来越隐蔽化，而侦查工作越来越阳光化，侦查与反侦查信息极为不对称的被动局面。我们的对手可以做到了知己知彼，而侦查人员则难以对犯罪嫌疑人有更多的、深层次的了解，职务犯罪的侦破，难度必将大大加大，案件的侦破率必将大幅度下降。这样一来，必将严重制约了党的反腐倡廉建设，职务犯罪的案发势头必将难以得到有效地遏止。这，不能不引起任何一个有正义感的人的深深的忧虑。
   正因此，我以为，当前在庭审中不加选择地、甚至全部播放同步录音录像资料，时机、条件极为不成熟。如果要毫无保留地播放，必须有这样的前提条件。这就是今后我们查办职务犯罪案件，不再依赖于犯罪嫌疑人、被告人的供述，而是主要依靠客观证据来证明这些人的犯罪事实。这里有一个健全廉政建设的制度问题了，建立一个完备的反腐败的工作机制，是我们摆脱当前职务犯罪侦查工作依赖口供的前提条件，也是一个必由之路。一是建立公务员财产申报和公布的法律制度，规定一定级别和一定岗位的国家工作人员，应当将自己和家庭的收入，按时向国家有关部分申报，并由这个国家部门在规定的报刊上公布，接受纪检机关和检察机关以及人民群众等的监督。并且制定出具有可操作性的刑事制裁性规范，凡是故意不申报，或者不如实申报的，达到一定的金额，就构成拒不申报、虚假申报个人财产罪。如果申报的财产明显超出了自己的合法收入，又说明不了理由，达到一定数额，构成巨额财产来源不明罪（现行刑法有这个罪名，但是由于财产申报与公布制度没有跟上，执行的效果很不理想）。但是，我们现在仅仅只有党内的财产申报的规定，而且只是适用于处级以上的领导干部。即便是这样的规定，从实际执行的效果来看，也是不甚理想的。这可以从查办出来的大要案中得到证明，哪个贪官是如实申报的呢。二是实现金融实名的制度。我们现在只有存款实名制度，但这还是很不够的。应当规定一定级别的、处在重要岗位的国家工作人员，在进行个人的经济交易活动中，超过一定数量的时候，必须实名进行，并且禁止使用现金，应当经过银行转帐。凡是违反这样的规定，以虚假名义，或者用现金进行交易，就构成国家工作人员虚假交易罪。通过上述一系列有效的办法，建立起一个能够反映国家工作人员财产状况的基本信息系统，才能使这些掌握实权的人，处在“阳光”的照耀之下，接受强有力的监督。这些做法，也是国际上通用的并且具有廉政建设良好效果的法律制度。建设在这样的廉政制度，就能够有效遏止腐败的发生，即便是发生了，也比较容易查处。因为，有客观存在的物证和书证来证明这些违法行为，不再需要依赖于犯罪嫌疑人和被告人的口供了。即便对手死不交代，我们也完全可以凭客观证据追究其刑事责任。我们并不需要与他有什么面对面的谋略上的较量了，因为，对手的态度如何对于案件的查处并不具有更大的意义了。到这个时候，我们完全可以将审讯的同步录音录像资料公布在法庭上，对侦查破案再不会带来极大的负面影响了。
   当然，即便是到了那个时候，如果同步录音录像资料中涉及到其他案件线索，或者被告人的隐私，也是要禁止当庭播放的。自然，这也是我们当前反对当庭播放同步录音录像资料的另一个理由了。另外，鉴于目前口供仍然是定罪的主要证据，而犯罪嫌疑人又要千方百计地撒谎以达到逃脱法律制裁的目的，因此，审讯必然是一场相当严肃的较量。任何有侦查经验的人，甚至任何有理性的人，都知道现在的审讯不是谈天说地，也不是请客吃饭，更不是谈情说爱，而是在十分严峻的气氛中进行的。侦查人员与犯罪嫌疑人的对抗，有的时候是相当激烈的（当然是在法律规定的范围内的，否则，就是违法行为了）。如果将这样的同步录音录像资料在法庭上播放，由于旁听的人许多是被告人的亲友，谁是案件的侦查人员，侦查人员的严厉的审讯，都为这些人所知晓了，这对于保护侦查人员的人身安全和其他切身利益，是相当不利的。尤其是在基层的检察机关，更是如此。因为地方小，彼此之间有的是熟悉的，有的会经常遇见，这无形中会给侦查人员或多或少地带来了心理上的压力。有的同志会说，既然干了要得罪人的职务犯罪侦查工作，就根本不用考虑这些，反腐败要有大无畏的精神。对于这样的要求，我们不能说他是错的，侦查人员确实也需要这样的精神。但是，作为一个称职的领导，作为一个周密全面考虑工作的上级机关，仅仅停留在这样的要求上，我以为，是远远不够的。
   有的同志会提出这样的观点，在法庭上可以播放对指控犯罪有利的同时又不涉及侦查方法的同步录音录像资料。如果这样做能够是公平的，自然是再好不过了。但是，我们知道，现代的庭审方式是控辩双方平等较量的过程。如果一个法庭的审理对待控辩双方是不平等的，赋予控方更多的权力，而不给辩方应有的权利，那么，平衡的审理就必然被打破了。在庭审中，只允许控方播放有利于指控的同步录音录像资料，而不允许辩方提出的请求播放同步录音录像资料，是显失公平的。因此，为了维持平衡，保持公正，我以为这样的资料也不应当在庭上播放。
   现在对于同步录音录像资料是否当庭播放之所以引起如此之大的争论，除了不少同志不了解其中的真实缘由外，对这样的资料的性质和诉讼作用认识不一致，是一个很重要的原因。有的认为是刑事证据之一，所以，必须在法庭上出示播放。有的认为只是检察机关内部规范办案的一个有效的手段，无需在法庭上播放，我本人赞同这样的观点。我们将整个审讯过程全部录制下来，如果有违法办案情况，就不再像以往那样难以查明了。纪检监察部门只要一看录像，就真相大白了。这样一来，就有力地规范了办案行为。因为，侦查人员都知道，自己是在有监督的情况下审讯当事人的，任何违规行为都不可能隐藏下来，严重的还要被追究责任。同时，也是保护我们的干警的有效的手段，当有人错告或者诬告侦查人员违法办案时，就有客观的录音录像资料予以驳斥。只要是严格依法办理案件的，任何虚假的恶意的控告都是不难揭穿的。
   总之，我以为，对于是否要当庭播放同步录音录像资料的问题，绝对不能简单化地来考虑，而必须放到我们当前反腐败的大格局和大体制上来研究，方能得出正确的结论。否则，同步录音录像资料的不当使用，不仅不能推进依法独立办案，加大打击职务犯罪的力度，反而在很大程度上起到我们根本没有想到的负作用，客观上制约了案件侦破率的提升。我们不能不高度重视这个问题！

欢迎到“尔心贵正”法律博客指导！（http://miao11yong.fyfz.cn/blog/miao11yong/）

何太痴

欢迎法律博客网的朋友。

而且，可能还是法律思想网的老朋友；

同时，应该也是一位浙江的检察官！

llwang1115

裁判的这篇文章立场鲜明，就是从检察院的角度考虑来问题。偏偏我就要反其道而行之，从个人的、微观的角度来考虑。

无论犯罪嫌疑人是否真的犯罪，是否真的十恶不赦，但是保障其应有的权利特别是程序的正义这是我所坚持的。

同步录音录像资料如果作为证据且是作为定罪的证据当然要当庭播放，经过双方的质证，真理是越辩越明的，不会因为当庭播放了有罪的就变成无罪的，无罪的就变成有罪的了。就算死好歹也要叫人家知道是怎么死的，不至于稀里糊涂就冤死了。

如果认为录音录像资料属于秘密，那可以请求法庭不公开审理，或者对某一部分的内容不公开审理，但无论如何证据就必须查证属实。

即便真的犯了罪，但是在没有确切证据的情况下就是不能定罪。或许有人会问，那就真的让贪官逍遥法外？呵呵，君不见外逃的贪官的数额。只要这个位置在，只要握有实权，就会源源不断的、前仆后继的、层出不穷的会有贪官涌现出来。或者说是这个位置造就了贪官。

如果真的要归咎那就是制度设计的本身出了问题，为什么没有人去监督贪官，或者说即便有监督也流于形式或者成为一种摆设。如果什么暴露都在阳光下，在做任何一个决策前征求大家的意见，那即使有心要贪、有心想贪都没有办法得逞。

llwang1115

呵呵，瞎说说罢了，只顾着嘴瘾了，实际办案可没这么轻松。

iwereyou

讲的颇有道理，但是还是感觉公说公有理的状态，看来自己还是不够分量