对行政不作为概念的思考——与行政默示的比较

fufa3310

一、行政不作为救济的缺陷
当法律法规规定了行政机关的职责，相对人请求履行职责，而行政机关不履行的，就构成行政不作为。行政不作为，使法律法规对行政管理秩序的设置目的落空，相对人利益被漠视。因此，《行政诉讼法》及《行政复议法》均规定，对行政不作为均可提起行政诉讼或申请复议，以期救济。
但对不作为的这些救济途径，对相对人来说存有不利：
首先，相对人申请的权利，有的对其生产生活十分紧迫，等到对不作为起诉或复议后，已经经过一段时间，即使行政机关履行了职责，相对人权益也受到了较大影响。因此，行政不作为救济措施不尽及时。
其次，对于行政不作为，除非事实确定及裁量缩减为零的情形下法院或复议机关会直接要求履行职责。否则，均只要求该机关履行作为的程序职责，至于如何作为则属行政机关的裁量范围。而在被法院或复议机关责令履行职责后，该行政机关却很可能在程序上履行了职责，实体上却否认了相对人的申请。

二、行政不作为概念的深层思考
行政机关作为人民代表大会产生的政府部门，权利来源于诸多的相对人。我国宪法规定，权力属于人民，行政机关代为行使着人民委托的权力，应尽职尽责地履行好赋予的权力，接受人民群众的监督。可见，宪法已经明确：人民群众的权力是先于政府而存在的，行政机关履行职责之前人民即拥有相应的权利。只是因为管理需要才成立了政府，人民群众将权利委托出去。
接受委托后，若行政机关怠于行使职权，应当属于对职权的放弃，作为权力原主体的人民群众，此时是否还应再向行政机关请求行使职权。从权力委托关系上看，人民委托行使权力，受托人却不行使，此时人民应当可以行使其自身为权力主体的身份，而无须再需行政机关许可。
我认为，行政不作为的概念，源于行政机关本体主义。不作为概念的设定，就是认为：权力属于行政机关，面对人民群众的申请，行政机关未许可，人民群众仍然没有权利行使所要申请的行动，只有等到行政机关认可了，人民群众才有权行为。按这思路，权利是从行政机关的许可而来的。行政默示制度则体现不同的理念。行政机关不履职，相对人则推定自动获得认可，可行使其所申请的行为。这种理解，真正体现了人民群众与政府机关之间的本末、主仆关系。
因而，我认为，应当改造行政不作为的概念，在一定程度上抛弃这一概念，而扩大行政默示制度的适用范围。

三，行政许可法中对行政默示的创新
《行政许可法》第32条第1款第4项的默示受理，与第50条第2款的行政许可期限延续的默示准予，有重大的制度创新。
第三十二条　行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；
（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
第五十条　被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。
行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

四、行政默示制度的改造
虽然行政许可法引入了行政默示制度，但是这些都仅限于程序上的默示，例如：默示受理、默示延长期限。这些都不涉及相对人实体权利的判断与增减。
有的学者就提出，应予扩大行政默示的适用范围，例如，可以增加：许可默示与变更默示（赵大龙著：《完善行政许可默示制度》，载《行政发展》2006年第6期，第46-48页）：行政许可默示制度的内容除了现有的默示受理和默示延续以外，立法中主要还应包括以下两项：
1，默示许可。行政许可机关对当事人的申请受理（包括视为受理）后，在法定的决定期限内未作出准予行政许可或不准予行政许可决定，或虽作出决定但未在法定期限内送达的，视为该许可机关已经准予，当事人可以在其申请事项范围内获得相应的资格或从事相应的活动。《行政许可法》第四十二条、第四十四条对行政许可的决定与送达期限作了明确的规定。默示许可是行政许可默示制度的核心，确立这一规则可以为其他默示规则的产生与发展提供基本的理念支撑和经验支持。缺少了这一规则，行政许可的默示制度永远只是残缺的、不全面的。
2，默示变更。被许可人提出要求变更行政许可事项的申请，行政许可机关未依法作出准予变更或不准予变更的决定的，视为准予变更。遗憾的是，《行政许可法》并未对行政许可机关审查决定许可变更的期限作出明示的规定，这不能不说是立法中的疏漏。从变更审查比许可审查更为简易的角度出发，变更决定作出的期限可参照许可决定的期限并作相应的缩短。
我认为，这种主张认为：只要行政机关在法定期限内未作为是否准许许可的决定，就推定许可。这种考虑没有其道理，若一概允许相对人自动获得许可，而不顾公益考量，将会使行政机关违法不作为的不益后果转嫁给人民大众。行政机关在面对相对人的申请，必然有裁量的空间，特别是在涉及重要公益时，行政机关必然要考虑诸多的实质因素。若对此情形下行政怠慢均推定为许可成立，将置公益于不顾。

五，行政诉讼法中行政不作为条款的修正
《行政诉讼法》第十一条规定：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。
这些条款均认为，行政机关不履行法定职责时，相对人或相关人即可诉该不作为。这些条款明确与行政默示制度不相锲合。
行政默示制度下，行政机关的作为被认定为申请人已经被许可，申请人根本无需再起诉该不作为的行为。
虽然《行政诉讼法》规定的情形，只是“可以”起诉，也可以不起诉。但是，行政不作为概念的存在，是以不认可默示推定规则存在的。因而诉行政不作的规则，应当有例外，应当规定“法律另有规定的除外”。
因为行政默示只存在许可领域，本文探讨的仅限行政许可方面的不作为。

chuxj123

因为行政默示只存在许可领域，本文探讨的仅限行政许可方面的不作为。

幸好有这句话。

fufa3310

呵呵，向chuxj123兄弟问好。
行政默示只与行政许可发生联系，是因为许可之前，市民从事一定行为的资格与能力是事先存在的，只不过被限制了。因此，我的观点是，行政许可就是对市民权利的解禁行为。

行政默示，必然存在申请。除行政许可之外，那就是申请行政机关履行法定职责了。
我想过，若是这方面也实行行政默示，那就乱套了。市民申请行政机关保护其人身权财产权，或制止某一违法行为，行政机关不作为，无从推定保护了或制止了。

oasisnedved

不作为
说白了就是吃饭不干事
你还不能那他们怎么着