串通投标的另一种解读

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拍卖和工程投标招标和政府采购中的价格通谋行为与标价市场（posted market）具有相同点，购买方通过串通投标形成一定的买方垄断局面等也可能导致某些拍卖方式的产品供应减少，并且可能使得资源无法流转给能最大化其产值的交易方或者实现效用最大化1 .

    但是更为重要的，两者也有不同点，这也导致了在对待价格协定违法行为上应该有所区别对待，首先，由于拍卖和投标都是独一无二的商品（比如收藏品，企业产权），不像一般市场产品总是具有一定的同质性, 由于拍卖产品不是弹性的供给，从供给和需求（比如边际成本，平均成本，总成本）的角度看待与其买方的相关的价格协定行为可能会有失公允，拍卖和投标方式交易的产品相互之间差异化较大，不类一般竞价市场往往是同质产品基础上的差异化2 ，而且招标往往是单个, 非连续的, 因此，很多找到参照的市场价，最终的价格往往取决于投标方和买受人的判断, 出卖人(采购人)自己也很难估算出市场价值，所以在拍卖市场跟多是分散的, 独立的各方评估, 其效用判断存在个人偏好，其差异可能会很大, 一般难以形成一定供给基础上社会平均效用的价格, 从这个角度看，对于拍卖等方式出让，价格由买方来决定，而招标方或者拍卖方负有信息批露的义务 ，在投标人彼此了解对方的沽值基础上，同等条件下，主导通谋限制价格竞争往往还是沽值最高或者成本最低的一方, 所以, 导致资源仍旧流向最有效率的购买者那里，只不过该购买者获得了更多的剩余， 这时所谓的价格串通不过是一个分配公平问题，不涉及到效率问题。当然，如果所谓的强势串通方如果并不属实，那么这种拍卖肯定也不效率，这样，对于私人拍卖, 既不存在流转中的低效率配置, 也不存在消费者或者生产要素的deadweight loss, 而仅仅是一个分配的问题,

   其次，在某些更容易形成较为统一沽值的拍卖中,拍卖的标底往往缺乏充分的信息进行评估，这比一般市场同质产品要严重得多，对于存在评估信息不对称的情况时，比如某些公共工程的成本, 发放某些电信牌照，国营企业私有化，以及国有自然资源的某些拍卖等等，即使拍卖履行了信息批露义务3，信息仍然不充分，不对称（不排除拍卖房原因），而如果各方评估值可能会很接近，很肯能导致价格虚高或者中标者几乎没有剩余，即弱势信息人高估了标地物(winner’s curse), 这导致了招标方过分的剥夺了投标方的合理的分配利益, 进而投标各方不积极, 商品的价格无法真正被发现，往往导致了很低的价格，对于英式和荷兰式拍卖都存在这个问题，荷兰式拍卖虽然不容易价格串通，但是信息问题严重也可能助长了效率低下的价格串通，信息成本太高，即原本应该能赋予标底更大价值的购买者脎羽而归，或者弱势信息进入者放弃投标，最终价格可能还不如没有价格串通的英式口头上升拍卖价格高，对此，一方面拍卖方应该履行披露义务以及拍卖方式改革外，也可以允许购买方在价格串通的降低报价可以更为理性的确定商品价值，防止拍卖方完全剥夺了买方剩余，而且，当存在公认的信息优势购买方时，相对弱势方的交流也可以一定程度上通过准入而遏制价格串通和操纵，此时，在某些存在共同沽值的情形下，允许价格串通方在共同评估价格之下一定合理浮动不应该一概认定非法，这可能也是美国允许在石油气天租赁拍卖中接受共同投标的原因，实际上就是特地情形下，国家对信息优势的企业的特批的“价格串通”4 ，当然如果是古董拍卖，由于个人偏好差异巨大，这种串谋原则上不应允许。

  其次，同一般市场比较而言, 拍卖方和招标方具有一定的议价能力, 他们保护自己不遭受价格协定侵害的能力较强, 从负面角度讲就是他们具有一定的买方或者卖方垄断市场能力. 实践中, 拍卖方可以通过最低保留价, 入场费, 虚假投标,供给限制, 信息保留等方式对付潜在的价格串通. 当然, 如果不是为了对付价格串通, 那么虚假投标和最低保留价(即使最终无人问津)可能涉及垄断问题. 这对于不论是私人市场的古董，名画，特定药品的采购.破产企业的资产拍卖还是公营机关的国家所有林地，石油气田，特定工程建设招标概莫能外, 这样有可能抵消一部分价格串通的效果,反之,购买方也可以通过价格协定抵消拍卖人的垄断行为, 这就好比工会组织与明显占有劳动力买方垄断的企业的联合议价能力(collective bargaining)总之,拍卖和投标招标市场的结构不能完全按照一般市场的原则武断地认定价格串通违法.事实上, 从反垄断的角度禁止拍卖市场的价格协定 (这里指串通投标) 效果并不理想, 这可能也揭示了在美国从1979年至1988年81%的Sherman Act 第一条价格协定刑事案件的适用都来自拍卖市场.

  从更加实体的角度审视, 国家之所以对拍卖等进行立法, 或者以反垄断之名进行规制, 主要是为了防止国家代理机关的拍卖和招标不会出现私相授予, 价格串通等可能导致的扭曲的税收 (当政府采购和工程招标需要通过征税实现) 和国有资产流失 (分配不公), 从这个角度说，将投标招标法并不严格属于反垄断的范畴。所以，对于价格串通不能不加以区分的认定非法，认定非法也不一定是反垄断的原因。


注释:

１ 比如，串通通过轮替方式交替中标，或者比如在多标的第二个优先价格拍卖中，有5个潜在受让人，其评估值分别是5，3.1 3 2 1, 如果 5和3.1同谋，没有3地参与，这时要使得5和3.1都中标的情况下压低价格无法实现，5只能获得2个剩余, 3.1获得0.1个剩余, 如果3.1出价小于2，这样5可以补偿3.1 0,1, 而自己获得3-0.1个剩余, 存在串通得利的可能, 但是3获得标地物却不是最有效率的, 因为这样并没有是产权流向能使其获得更大产值的购买者. 类似不效率的情况还有 5 4 2, 5 4 2 1. 即使某些拍卖看似价格最优，但这还没有考虑到可能导致的行政许可式的垄断，比如电信许可证。

２这里不考虑国家出于自身消费的采购，后者当然属于差异化较小的商品采购，适用于垄断法。

３实际上，从博弈论的角度，能够通过价格信号表现出来的单个商品拍卖的英式的口头上升竞价和多个商品拍卖的满足最后一个购买者的最低价格为所有中标人的价格(或者失败的最高价格, uniform price), 容易发生价格串通，后者出现低效率的可能性更大(见注释1), 封闭的要约高价拍卖(final sealed bid)，由于是背对背的，串通联盟更容易解体（尤其在非连续性拍卖中）, 如果拍卖的商品沽值的差异比较大，那么，英式和uniform price模式，任何一方提高价格都会导致价格上升，提高价格的一方不一定能获得商品, 或者以更高的价格获得, 因此，串通博弈能够稳定，如果属于沽值差异不会太大，那么提高价格就毫无意义，因为无论怎样提高也不可能高于效率最高的购买者。

此外，潜在的可能打破串通价格的进入者也存在信息不充分的情况下的成本，尤其是如果本身沽值差距不太大，信息不足的一方不敢过分竞标，怕出现winner’s curse, 反倒导致信息充足的一方控制了价格，其次，进入者可能会因为串通各方志在必得而知难而退，所以，除非进入者比串通方更了解价值，一般市场垄断的掠夺性竞价更为坚实，因此，上述价格串通依靠进入着打破很困难。这也揭示了在公司产权拍卖时，原来的股东或者管理层收购遇到竞争者的可能性较小。但是如果采用封闭要约高价拍卖（best and final offer），进入并且打破串通的可能性会增大，因为此时串通方不得不考虑到潜在进入者比自己高的出价，就像担心违反价格串通一样，但是他又不愿意出太高价，减少自己的剩余，这样有可能进入者的出价高于串通者。

实际上, 如果不采用封闭要约高价拍卖或者设定一个最低的保留价, 又会导致多地的报价, 产业界可能会对很不满，导致出卖方获利过大，但是不这样做，又更容易价格串通，因此，总的来说，潜在进入着更愿意参加封闭要约拍卖，而如果政府在某些资源拍卖中坚持口头上升投标很可能表明其政府迫于压力为俘虏。基于此，很多私人拍卖者将英式和荷兰式拍卖的优点结合起来，即确保不会给信息优势方控制和串通价格的可能性，同时又不会使得竞价过于激烈，导致购买者剩余很少，弱势信息者也可以根据上升的价格决定出价是否会不乏抵偿进入成本。

４Joint bidding occurs at certain DoD procurements, offshore oil sales, and the current spectrum sales by the Federal Communications Commission.