新拍案惊奇——无性婚姻，“借种”生子

来风

——关于张小玫诉吴千里离婚

纠纷案的代理词

尊敬的审判员：

    我受原告张小玫委托和金水湾律师事务所指派，担任张小玫诉吴千里离婚纠纷案中原告的诉讼代理人。今天，经过开庭审理和质证。现就本案发表代理意见如下：

  一、 原被告夫妻关系破裂，双方分居超过两年

     原被告于二ＯＯ三年农历十二月底（新历２００４年１月）经人介绍相识，于２００４年１月２０日结婚。结婚后，才知道被告没有性生活能力。为了传宗接代，被告及其家人动员原告 “借种“生下儿子吴小雨。也许是被告有性障碍导致心理异常的原因，被告对异性似乎有抵触、不想接近异性，包括自己的妻子。儿子出世后不久，原被告就到广东打工，两人不同在一个地方。其间，都是原告主动到被告那儿，被告从来没有主动到过原告处。每次去到被告那里，被告都不理采原告；原告曾积极在自己工作的厂里帮被告找工作，积极动员来同厂工作，被告很不情愿来了，只做了几天工，就离开了。为了解决这种形同陌生人的“夫妻生活”以及儿子的教育问题，原被告见面时不时争吵，关系逐渐恶化。２００６年开始，被告不准原告去见小孩，不得与儿子见面双方争吵升级，吵离婚。自此至今，双方更少联系，几次电话，都谈不了几句就争吵，增加了怨恨。为了缓和这种关系，其家人于农历二ＯＯ八年正月初二补办了结婚仪式。但仍解决不了原被告间冷如冰雪的状态。２００６年至今，原被告之间从没有过过“同居”的日子——这里说的“同居”，不是指夫妻间有性生活的共同生活，是指没有在同一房屋、同一张床的生活。被告因其生理缺陷，导致怕近女人，拒女从于千里之外。

    被告欺骗了原告，没有告知其没有其没有过夫妻性生活的能力，违背了婚姻法规定的夫妻间要忠实的义务；被告动员原告去“借种‘生子，被告得到儿子后，又不准生母与儿子见面。原被告间的婚姻没有感情，是死亡婚姻，是痛苦的婚姻。。这种婚姻符合离婚的条件，应当准予离婚。

来风

  二、 证明被告吴千里不是吴小雨的亲生父亲的举证责任在被告

    本案的焦点一是夫妻感情是不是破裂，二是儿子归何人监护。要查清原被告间感情是否破裂，有必要查清被告是不是具有性生活能力，原被告是不是分居两年以上；要确定儿子的监护权，就必要查清儿子是不是被告的亲生子，就有必要进行亲子鉴定。为此，在庭审中本代理人反复向法院提出，要被告配合做好提供证据工作：一是被告到医院检查，证明其是不是有性质功能障碍；二是要作亲子鉴定。被告是不是有性障碍，只能由被告提供证据；至于被告与儿子是不是有亲子关系，可通过以下两种途径解决：一是由被告与吴小雨进行亲子鉴定；二是由吴小雨与其生父进行亲子鉴定。对以上处理意见，被告均不同意，他不但拒绝去医院检查和自己去做亲子鉴定，而且拒绝交出吴小雨，由吴小雨与其生父去做亲子鉴定。由于被告拒绝配合，至使本案的关键证据不能得到，事实不能查清。

    （一）被告对其是不是有性功能障碍负举证责任

    对于被告是不是具有性功能障碍，本来这是其个人的隐私，但是，这个障碍与原告的家庭和幸福密切相关，关系到被告的感情是不是破裂，是不是离婚；关系到儿子的监护权由谁行使；关系到本案的判决结果。因此，不能不提。

    本代理人认为，被告是不是性功能障碍，是不是丧失性生活能力，只有他自己知道，在他不主动承认的情况下，只有通过医院病理鉴定来证实。这样的证据，只有被告才能提供。无疑，被告要承担这方面的举证责任。

   （二）被告对其与吴小雨是不是具有亲子关系负举证责任


   原告起诉所要解决的重要问题之一，就是要确认被告与吴小雨是不是有亲子关系。要证明儿子是不是被告的亲生子，只有通过亲子鉴定进行。被告不配合，原告就不能完成举证责任，原告诉权将无法实现。如果仍然简单的适用民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则，那么仅依现行法律规定，原告将无法证明这种亲生父子关系是不是成立。反之，只有被告积极配合亲子鉴定，才能查清案件事实。原告在其力所能及的范围内，已经完成了自己的举证工作。而被告若要反驳原告的观点，讲明其与吴小雨具有亲子关系，也必须有科学合理的亲子鉴定结论为依据。原告唯一取证途径被阻，被告有提出相关证据的能力，但被告拒绝举证，在这种情况下，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：（“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”）确定原被告双方的举证责任；被告不举证的，应当承担举证不能的责任。

来风

三、 法院应依职权查清有关亲子关系


（一）行使私权不得侵犯他人更大的合法权益


是不是做亲子鉴定，这是个人的“隐私权”；亲生母亲对儿子的监护权是身份权。隐私权受到法律保护，但是，行使隐私权不得侵犯他人权益。如果行使隐私权侵害了相对方的合法利益，相对方为维护其利益就得行使抗辩权，就应得到法律救济。本案中，被告不愿去医院检查，拒绝提供其是不是性功能障碍的证据；被告拒绝做亲子鉴定，拒绝提供其与吴小雨是不是亲子的证据，是行使其“私权”。但是，在其行使这些“私权”的同时，却侵犯了原告更多和更大的权益——也就是侵犯了原告的的婚姻权和对儿子的监护权。大家不难想像：如果被告到医院检查，向法院提交了其性功能障碍、没有性生活能力的证据，以及提交被告与吴小雨不具有亲子关系的证据，那么，法院很有可能支持原告的诉讼请求，原告会胜诉；如果以保护被告的隐私权为由，不要求被告提供相关证据，对被告应当举证而拒绝举证，法院又不判令承担举证责任；如果法院也不依职权去收集证据，那么，原告就得败诉。在原告败诉的情况下，被告的“隐私权”就严重侵犯了原告的婚姻权和监护权——因为，本应解散的婚姻关系继续维持；本因基于血缘关系得到的监护权，却因为那个“合法的婚姻”而被剥夺；被告因为那个“借种”得来的、基于婚姻家庭得来的对吴小雨收养关系得到继续维持！因为原告的婚姻权和监护权的法益，远比被告的“隐私权”大，这样，就会出现如下荒谬的情形：为了保护被告一个比较小的个人利益，牺牲几个比它大得多的他人利益。


（二）当公权与私权冲突时，公权应优于私权


　本案提出这样的一个问题，那就是如果硬性规定被告配合做亲子鉴定，是否对被告的个人隐私权构成侵犯。本代理人认为，首先，从权力的行使方面来看，原告向法院申请做亲子鉴定是其私权力，在法院同意后，法院依据法律上的公权力要求被告配合做亲子鉴定，被告拒绝配合则其也是依据法律上的私权力。在两者发生冲突时，私权力应当向公权力让步。也就是说，个人隐私权的保护是有限制的，它应当符合法律所保护的公共利益，而不是无限制的。其次，从鉴定的目的来看，法院要求被告做亲子鉴定，是为了解决案件双方当事人争议的亲子关系是否成立，而不是为了公开被告的隐私，使其名誉下降。第三，从侵权案件的构成要件来看，通过做亲子鉴定，法院查明了案件事实，澄清了案件双方当事人争议的问题，但并没有因为亲子鉴定而给被告造成任何法律上的损害结果，因而也不构成侵权。第四，从法院的审理方式上来看，这类案件，法院通常是以不公开的方式审理的，公众也不会知道被告的相关隐私。


（三）法院应依职权查清被告与吴小雨是不是有亲子关系


在原被告都不能提供证据，法院有能力调查取证的情况下，对于影响案件定性的证据，法院应当依法依职权收集。具体地说，被告与吴小雨是不是具有亲子关系，法院应当依职权收集证据。对此《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款作出了明确的规定，该条款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”


为使这次鉴定能顺利进行，本代理人建议在法院的主持下，原被告达成如下协议：一是被告亲自去做亲子鉴定，或者交出吴小雨，待吴小雨与其生父去做亲子鉴定；二是原被告共同选出亲子鉴定的机构。如果不能达成上述协议的，法院应依职权，责令被告交出吴小雨，由法院指定鉴定机构，对吴小雨及其生父进行亲子鉴定。原告建议鉴定费用可先由原告支付，待案件审结后，由法院判决由谁承担。

来风

四、在监护争议上，因血缘关系的监护权应优先于基于婚姻形成收养关系的监护权


从上可知，原告与吴小雨是基于血缘的母子关系；被告与吴小雨是基于婚姻收养关系而形成的养父子关系；本案争议的焦点是吴小雨的监护权。这里，存在亲生母的监护与养父的监护权的争议。


因血缘关系对未成年人的监护权，是我国监护的最基本形式，我国《民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”因收养关系产生的监护权，是未成年人父母死亡或者丧失监护能力，或者新生父母与他人签订收养协议并依法办理有关手续，或者是因婚姻家庭关系、非婚姻关系和拟制血亲家庭关系而产生的对未成年子女的养育、教育义务（含祖父母、外祖父母）。在这么多的监护权中，亲生父母的监护权基于最优先的地位。


本案中，被告对吴小雨的监护权，是基于原被告的婚姻关系，原告把吴小雨带到被告家形成的养父子关系。吴小雨于2004年出生，至今5岁，从出年到现在，是由其生母（原告）和其养父（被告）共同扶养。因这段时间，原被告就监护问题没有意见，不存在是谁的监护权优先的问题。现在，原告申请离婚，亲生父母与养父母就孩子的监护权问题发生争议。如果原被告离婚，原告主张对儿子的监护权，被告因婚姻关系与吴小雨形成的收养系就没有存在的基础，应当予以解除，养父对养子的监护权消失。

来风

五、 被告应承担举证不能的责任


“谁主张，谁举证”只是一般民事举证原则，不能解决民事诉讼中的所在问题，因此，还有相关的规定应付复杂的事实情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，就可以克服“谁主张，谁举证”原则则的僵硬性缺陷，弥补本案举证责任分配规定的法律漏洞，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而使法律更好地与社会协调一致。


本案中，被告拒绝对其是不是性功能障碍，拒绝其与儿子作亲子鉴定，拒绝交出儿子与生父做亲子鉴定，这在原告穷尽了举证责任的情况，在被告有能力提供责任的情况下，被告就有提供证据的责任。被告不提供证据，人民法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，确定原被告应当承担举证责任，被告不履行其举证义务的，就应提供举证不能的不利后果。

来风

六、把儿子判还给原告，有事实法律依据，也有利于儿子的身心健康

最高人民法院的相关司法解释规定，对子女的抚养问题，应当依法从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。把儿子判还给原告，有事实法律依据，也有利于儿子的身心健康。

一是儿子将来知道他自己是“私生子”后，仍在其养父家中生活，不利于儿子的成长。

二是如果若干年后，被告再以儿子非亲生为由，要求解除收养关系，并对原告主张抚养费等费用，也对原告不得。

来风

综上所述：首先，被告没有性生活能力，原被告不具备夫妻生活的基本条件，双方超过两年没有同居生活，双方感慨确已破裂，依法应准予离婚。其次，原告是儿子吴小雨的亲生母亲，被告只是吴小雨的养父。当原被告离婚并就吴小雨的监护权发生争议时，原告基于身份关系的监护权应当优先于被告基于婚姻收养关系而对吴小雨护的监护权；原被告婚姻解体，原告主张对儿子的监护权、解除被告甚至婚姻家庭关系产生的收养关系，法院应当支持，被告对吴小雨如没有奏婚姻的收养关系，也就没有吴小雨的监护权。最后，把吴小雨判给原告，更有利于孩子的健康成长，符合民法和婚姻法的规定。因此，请求人民法院准予原告的诉讼请求。

此致

天湖市慈航区人民法院

代理人：洪  畴   

金水湾律师事务所律师

二O一O年四月一日

来风

庭后补记：

   以下说的，是庭审结结束后的事，但这与本案有关，因此，把这些内容补录如下：

   在庭审的过程中，原告就反复讲到被告几年来不给原告与儿子见面的情形，讲到了有一年大年二十九那天，好不容易得与儿子见上一面，但原告有事离开一会，被告就把门关了，不给原告进门、不能再见儿子的事，声泪俱下，令人动容。为了原告与儿子见面之事，在法庭上，法官和双方代理人反复做了被告工作，讲明被告这样做是错的。原告提出明天要带儿子两天，然后送回去给被告，法官及原被告的代理人当场做被告工作，要被告配合做好母子会面工作。想不到第二天（4月2日）14：30左右，原告给其代理人电话，说被告不给她们母子见面，原因是“怕我把儿子带走。“原告说，被告这样限制母子相见，又不重视对儿子的管理教育，“我怎么能不去争儿子的监护权呢？”约15：30，本代理人与法院主审法官讲明了被告的这种错误做法，提出若被告不限制原告探视儿子等权利，对儿子的教育等事宜与原告取得一致意见，有可能达成如双方离婚；儿子归被告抚养的协议。本代理人建议法院再召集双方进行调解。法官同意我的观点，提出要征求被告的意见。征得法官同意，本代表人马上与被告的代理人通电话，被告代理人同意我的看法，提出先和被告联系，结果知道后才告知本代理人。直到4月4日，没有回音。原告来电称，她依然没有得到与儿子见面，被告的电话已联系不上。原告探视亲生儿子的权利依然被他人剥夺！为此，本代理人与原告商定，4月6日上班后，到法院找主审法官，向法院提出如下两项书面申请：一是申请法院依职权调查取证，查清儿子的亲生父亲是认识；二是请求法院依法保护原告对儿子的监护权，请求法院再召集双方当事人进行调解。

   原以为是一件小案，接触之后，才知道案情的复杂，心情为之沉重，为原告悲惨的遭遇心痛，为不能帮当事人解决问题而愧疚，为案件的下一步如何办理而思虑。是的，原告没有证据，因为，原告已穷尽一切手续，都不能找到证据；因为，证据在被告的绝对控制下，被告不协助，原告就无法提供证据；因为，被告能够提供证据，被告掌握了提供证据的主动权，但就是拒不提供证据；因为，法院依法依职权能找到这些证据，法院能够对本案做到“证据确实、充分”、”事实清楚“。但是，我预感到到，结果还是对原告不利，原告也许会因为没有证据支持而败诉。

   原告是个弱女子。大姐已嫁，小弟在外打工，自己也在外地为活命争扎，父亲已故，留下年老多病的母亲在家。原告是一个很有知识有涵养的端庄女子，想不到嫁了个没有性功能的“丈夫“，引发出”借种生子“的荒唐闹剧；想不到，丈夫家会这么绝情，会想尽千方百计，不给她们母子相见；想不到，当她要除这种痛苦的“婚姻”时，也许，神圣的法律还会认定她们夫妻间的感情很牢固，不准她们离婚，或者，会准许她们离婚，但把自己的亲骨肉判给一个与他没有任何关系的“父亲”来抚养；也许，她与儿子就是近在眼前，也不能骨肉相见的状况依然存在……


无性的婚姻，六年的美好青春年华；“借种生子”的屈辱，母子近在眼前，听到他哭喊着要见妈妈，但就是被他人强行剥夺了见面的机会；亲生的母亲对其儿子没有监护权，甚至被他人非法剥夺探视的权利，那个用卑劣手续骗取了原告青春和婚姻的“无性”男人，那个用花言巧语骗使原告去“借种生子”的无耻男人，当他的得到了儿子时，就无情的想把原告一脚踢开，而这一切，也许还会得到法院的支持，被法院的判决文书判定为“合法有效”……呵呵，弱女子，你维护做人的尊严、挽回自己被侵害的合法权益的路，还很长，很难走，但你还得继续走下去……


2010年4月5日

木丁

案件事实法律适用均无争议，只是可怜原告了。。。。。。。。

wumweicao

想问下，案件的最终结果是？

shhx2006

大千世界无奇不有

yinfeng77

只能想开点。

wufeng

学习了，代理词还不错

liuyushu

好复杂的案例，不过没有普偏性

jianlegedou

如涉及隐私，请注意遮挡当事人姓名！

青云门大侠

感觉这个世界无奇不有啊