法律沙龙第三期：从许霆案谈起(8:00_9:30)

野樵

2006年4月 21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计 17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
此判决一出，顿时在社会产生了广泛的影响。从案件定性角度讨论者有之，从各种权利保护角度讨论者有之，从法学方法论角度讨论者有之，不一而足。日前，本案已经由广东省高级人民法院发回广州市中级人民法院重新审理。到底重审会做出如何的判决，我们拭目以待，但是相信讨论仍将继续。
本版书友，在此次沙龙前已经开过数个主题帖，从不同角度进行过多次讨论，此次，野人拟从当初司法机关认定许霆构成盗窃并认定其盗窃金融机构的理由及原因入手，希望和大家进一步就本案进行探讨和交流。
从案件定性的角度来看，主要观点为：
有罪或无罪。有罪的认定主要在于:盗窃、侵占；无罪的认定主要在于：不当得利、侵权行为。附属争议：ATM机是否“金融机构”、银行是否有“犯罪引诱”、是否采取秘密窃取行为等。
　　对案件的定性，及延伸讨论，本版sdwzk先生和spuer先生均进行过精彩的深入论证。今日，野人虽无才，但也仍想借此机会，兼与二位先生就某些问题进行探讨。更希望参加本次讨论的朋友踊跃发言。

yzh_nj_china

我的观点是无罪。
不论是主观还是客观上。我觉得如果换成我，我也有可能去取的。感觉这是一个投机行为。
无罪的理由：
1 银行的漏洞在先，感觉像引诱犯罪。就像在夜晚穿着暴露的女性一样，犯罪在所难免。
2 银行如果能及时补上漏洞，犯罪就不会进一步发生。这又怎么说。
3 被告人还是比较弱势的群体，而且他的社会影响比较小。所以量刑上应该小。
4 如果这个案例是很特殊的，我们可不可以把这个案例跟你在地上捡了个彩票，你知道是国家的（假如是国家的），这样的案例判刑不是很高吧。
5 法律虽然是用来制约人的，但人性化的法律是以人为本的，我相信如果被告人这次判刑量小点的化，也能起到教育人，警示人的作用。我敢肯定被告人以后不会再犯这样的错误了。法律的目的也达到了。

所以支持量刑小小小~~

ly188

无罪

野樵

各位就权且当野人是许霆案的经办法官，有什么砖头、石块的就扔过来吧，野人一一解释便了。但千万别人身攻击哈，嘿嘿~~

野樵

引用第2楼ly188于2008-01-13 19:59发表的 :
无罪

为什么无罪呢？ly兄认为无罪的理由是什么？许霆具有非法占有的主观故意，在银行不知道系统出错误的情况下，获取银行资金，不正是盗窃行为吗？根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体用于法律若干问题的解释》第八条的规定，刑法二百六十四条中“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。从上述司法解释来看，盗窃金融机构，实际上是就是盗窃金融机构经营管理的资金（包括有价证券等）。因而，只要是金融机构经营管理的资金，不论金融机构将其置于何种控制范围之内，被告人对其进行盗窃，都属于盗窃金融机构。如对金融机构的运钞车中的押解资金盗窃，对银行工作人员的押解资金盗窃，都属于盗窃金融机构。atm提款机中的资金，自然也是银行管理的储户资金，其资金性质就是金融机构的资金。认定其盗窃金融机构是没有问题的。

achan

盗窃罪,量刑得当.
  从整个过程我们还是可以看出许霆对自己存在银行的钱数是知晓的,如果说在他不知道ATM机有问题的情况下还可以说是不当得利,但在他知道了ATM机的漏洞还继续这种行,并伙同其他人进行这种行为时,他就变成了盗窃犯了.
    根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

ly188

我来举了例子
如果是我去银行柜台取钱,营业员多给我1000我有罪吗,显然我无罪
如果是我去银行取钱,ATM多给我1000我有罪吗

如果那天营业员脑子搭牢了,我要一次他给我一次,我有罪吗,显然我无罪
如果那天ATM搭牢了,我要一次他给我一次,我有罪吗

综上所述我无罪

不应当让用户承担银行的自身问题
用户没有采用犯罪行为获得银行资金.
现在有些柜台写着现金当面点清,应当对双方都有效

yzh_nj_china

还是说银行~~
银行和顾客之间的是平等的民事法律关系
为什么银行的错误要强加在我们一般老百姓的身上。
银行atm取出假钱不管，换少了钱不管，给多了钱一定要要回来，取多了无期···

感情上受不了
而且案发后，银行找一下被告人啊，民事解决不行嘛，我相信被告人会归还的啊~~
何必呢~~

野樵

Sdwzk先生在http://www.readfree.net/bbs/read ... page=2&toread=1一帖7楼中提到：这不是因为机器是否有意思能力的问题，而是因为：它与通过某种手段撬开ATM取走里面的款项有本质的不同。本案的核心是，行为人平和地从自己的户头里取财，乃是借用了一个计算机错误，或者说，我输入了某个指令，计算机“自动”地把钱“送”过来。ATM的开放式特征表明了它容许任何人在其键盘上操作，但是，它被设置为只识别特定帐号和密码的程序，作为下一步取款的条件。机器错误给行为人提供了取财的可能性，将钱取出的行为没有过错【如果取出后送还银行，还是一种好人好事呢，这可以解释为，为了防止别人借用这个错误无限制地取款，我为之取出代为保管。——无因管理】，错误的是行为人将取出的款项不法所有。行为人有罪责的关键不在利用计算机错误从ATM里取出款项，而在于将该款项不法所有。在取出款项后行为人就处于一个占有人的地位，但他将处于自己占有的款项不法所有，违反了所负有的保管义务。

我们可以看到，初看Sdwzk先生的论证，是很有道理的。对此，我们可以做出一个类比：某甲欠了我170元钱，然后某日我要坐车，打算去找某甲要回一元借款去坐车。结果找到某甲的时候，某甲却给我了一千元。我很奇怪，又找其要一元钱，其又给我一千元。于是我知道原来某甲傻掉了。然后我就找他要钱170次，某甲给了我17万元。我是直接找某甲要的钱，我没有虚构事实，没有编造身份，也没有秘密窃取，钱是某家主动给我的。我何来盗窃？这当然不是盗窃行为。但我们回头想一下。本来atm作为一个系统终端，的确是可以代表银行意思的，该机器实施的行为实际上就是银行的行为。当其可以代表银行的时候，我们当然可以视为这是我和银行的交易，atm给我的钱也当然可以视为是银行主动交付给我的。但是，问题在于我发现atm出问题以后，atm还可以代表银行的意思表示吗？我认为不行。这又可以做一个类比：我给某甲家借了170元钱，本来某家作为这家的一个成年人，我可以找他要钱，没问题。他把钱给我，可以代表其家庭的行为。但是当我发现某甲是个傻子，是一个无行为能力人以后，我利用甲是个傻子这一条件，找他要钱。利用他从他家给我拿出了17万元。这实际上就是利用某甲为我完成了，从其家中窃取17万元的行为。这种情况下，我认为依然是一个盗窃行为。

lll999888

被告人许霆的行为不构成盗窃罪
《刑法》第264条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公利财物数额较大或者多次盗窃财物的行为。该罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取的行为，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物，也即是行为人的行为包含“秘密”与“窃取” 两个方面。

所谓秘密，必须具有以下三点特征：1、行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；2、秘密具有针对性，即是针对财物的所有者、保管者而言；3、秘密必须贯穿于行为的始终。

许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。

同样，许霆的行为也不是“窃取”。

所谓窃取，是指行为人以隐秘手段非法占有他人财物的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配而建立自己的非法支配关系
许霆在本案中，虽然对17.5万也确实建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该自动柜员机，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项。

因此，许霆的行为不符合盗窃罪的上述客观方面的特征，显然不能构成盗窃罪。

至于自动柜员机是否金融机构，其实在最高人民法院于1997年所作的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条有比较清晰的界定，已经不能抛开该解释另行解释。该条规定“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”再则，在本案中研究自动柜员机是否金融机构，只有假定被告人行为已经构成盗窃犯罪才有现实意义。可是，如果在这种情况下，若要不引用该条精神对被告人加重处罚，那就唯有再次请求最高人民法院来做出一个新的司法解释。

野樵

引用第6楼ly188于2008-01-13 20:03发表的 :
我来举了例子
如果是我去银行柜台取钱,营业员多给我1000我有罪吗,显然我无罪
如果是我去银行取钱,ATM多给我1000我有罪吗

如果那天营业员脑子搭牢了,我要一次他给我一次,我有罪吗,显然我无罪
.......

如果营业员是正常人，其可以代表银行的时候，当然无罪。而问题是，当我发现营业员这时候已经傻了，他是一个无行为能力人。而这时银行还不知道这个家伙脑子秀逗了。我明知这个营业员的行为是违背银行本身意愿的，而我故意利用营业员失去正常行为能力的条件，利用他为我完成了非法占有的行为，难道不能成立盗窃吗？

yzh_nj_china

引用第9楼野樵于2008-01-13 20:13发表的 :
我给某甲家借了170元钱，本来某家作为这家的一个成年人，我可以找他要钱，没问题。他把钱给我，可以代表其家庭的行为。但是当我发现某甲是个傻子，是一个无行为能力人以后，我利用甲是个傻子这一条件，找他要钱。利用他从他家给我拿出了17万元。这实际上就是利用某甲为我完成了，从其家中窃取17万元的行为。这种情况下，我认为依然是一个盗窃行为。

这个我不同意，甲的家庭需要对甲时时监控。甲的家庭完全需要对甲负责。

含笑饮砒霜

111999888对下面的理解有误

至于自动柜员机是否金融机构，其实在最高人民法院于1997年所作的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条有比较清晰的界定，已经不能抛开该解释另行解释。该条规定“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”再则，在本案中研究自动柜员机是否金融机构，只有假定被告人行为已经构成盗窃犯罪才有现实意义。可是，如果在这种情况下，若要不引用该条精神对被告人加重处罚，那就唯有再次请求最高人民法院来做出一个新的司法解释。

许的行为对象是自动柜员机中的存款 而不是自动柜员机本身

achan

所谓秘密，必须具有以下三点特征：
1、行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；
所有者、保管者是什么，是ATM机吗？显然不是，是银行的工作人员。
2、秘密具有针对性，即是针对财物的所有者、保管者而言；
对于银行的工作人员而言就是秘密的

3、秘密必须贯穿于行为的始终。
这一点就更符合了，没见哪个银行的工作人员说他目击了这个事件，是事后才查到的。

野樵

引用第8楼yzh_nj_china于2008-01-13 20:12发表的 :
还是说银行~~
银行和顾客之间的是平等的民事法律关系
为什么银行的错误要强加在我们一般老百姓的身上。
银行atm取出假钱不管，换少了钱不管，给多了钱一定要要回来，取多了无期···

.......

这一点的问题在于，实际上此时，许霆已经很清楚这不是一个平等的交易了。他很清楚这个交易不平等，不是一个正常的交易。他只是利用银行存在漏洞的情况下，实现了其非法占有的意图。银行系统出问题了没错。问题是，这个银行系统错误并不是让银行完全失去到了对资金的控制能力。只要你不去取钱，atm不会强行把钱塞到你口袋里。我出门忘记锁门了，门大开着，我有过错。难道这就能成为你进入我家，把我家财产搬空以后的合理抗辩理由吗？显然不是啊。

lll999888

许某应为侵占罪
首先 ATM机只能相当于一个机器人职员，为客户提供自动服务。当其出错多付钱时，客户多接受只能构成民法上的不当得利。因此，本案中，许霆的行为不能认为是盗窃！你多付钱给我——我接受——这怎么能说是盗窃？！
其次 从道德上讲，遇到这种情况多拿钱是正常的，因为恐怕大多数人都不会拒绝，雷锋毕竟比较少！虽然钱是多了一点，但其主观上恶性不大。
第三 许某不当得利数额巨大，有返还义务，但其潜逃挥霍，构成侵占罪。
所以，广州市中院的判决对犯罪行为的性质作了错误的认定，并由此作出错误的判决。

无行为能力只能认定交易无效,不能认定对方在盗窃吧
既然错误是银行本身产生的,而且对方没有用犯法行为取得,只能让对方归还,
顺便说一下,当年戴尔网上卖计算机时一时出错,将原来的价格写错,导致新价格远低与实际价格,这时订者无数,最后好像是维持新价格出售,不知道和此案有没有共同点

野樵

引用第10楼lll999888于2008-01-13 20:13发表的 :
被告人许霆的行为不构成盗窃罪
《刑法》第264条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公利财物数额较大或者多次盗窃财物的行为。该罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取的行为，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物，也即是行为人的行为包含“秘密”与“窃取” 两个方面。

所谓秘密，必须具有以下三点特征：1、行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；2、秘密具有针对性，即是针对财物的所有者、保管者而言；3、秘密必须贯穿于行为的始终。

.......

盗窃罪从来没有要求说实施盗窃的时候一定要隐姓埋名。秘密窃取从来不是这个意思。试想，我找个钟点工在我家干活。他顺手牵羊盗窃我家现金若干。他走了以后我才发现。这个时候我很清楚钟点工的姓名，以及他的工作单位。我可以随时查到他的相关信息。但是那又如何？他顺到我的钱后就辞职跑了。但他是在我不知情的情况下实施的窃取行为。同样是盗窃。秘密窃取的特点在于窃取的时候被害人不知情。而不在于盗窃者是否表明自己的真实身份。

ly188

引用第15楼野樵于2008-01-13 20:21发表的 :



这一点的问题在于，实际上此时，许霆已经很清楚这不是一个平等的交易了。他很清楚这个交易不平等，不是一个正常的交易。他只是利用银行存在漏洞的情况下，实现了其非法占有的意图。银行系统出问题了没错。问题是，这个银行系统错误并不是让银行完全失去到了对资金的控制能力。只要你不去取钱，atm不会强行把钱塞到你口袋里。我出门忘记锁门了，门大开着，我有过错。难道这就能成为你进入我家，把我家财产搬空以后的合理抗辩理由吗？显然不是啊。

不一样吧,这个不是进一次家,而是进了170次家啊
而且很明确的是第一次进家应该是无罪的