法律沙龙第三期：从许霆案谈起(8:00_9:30)

引用第11楼野樵于2008-01-13 20:16发表的 :


如果营业员是正常人，其可以代表银行的时候，当然无罪。而问题是，当我发现营业员这时候已经傻了，他是一个无行为能力人。而这时银行还不知道这个家伙脑子秀逗了。我明知这个营业员的行为是违背银行本身意愿的，而我故意利用营业员失去正常行为能力的条件，利用他为我完成了非法占有的行为，难道不能成立盗窃吗？

应该是也可以,因为不管是不是傻,此时他做的就是代表银行,这属于银行的内部问题.银行有必要保证他的完整运行.而我是否利用漏洞则属于第二个问题

野樵

引用第12楼yzh_nj_china于2008-01-13 20:18发表的 :


这个我不同意，甲的家庭需要对甲时时监控。甲的家庭完全需要对甲负责。

错~~~如果说我不知道甲是无行为能力人，也无法判断的时候，这可以成立表见代理，该家庭需要对我负责。而问题是我明知甲是个傻子，他在做有损其家的事情，那么我利用了这一点，我是恶意的。那么这种情况下，甲家就不需要对甲的行为负责了，因为甲不再是正当的代表人。atm也一样，出错了，而我明知其出错了，然后利用该漏洞，那么atm就不能再代表银行的法人意思了。

野樵

引用第16楼lll999888于2008-01-13 20:22发表的 :
许某应为侵占罪
首先 ATM机只能相当于一个机器人职员，为客户提供自动服务。当其出错多付钱时，客户多接受只能构成民法上的不当得利。因此，本案中，许霆的行为不能认为是盗窃！你多付钱给我——我接受——这怎么能说是盗窃？！
其次 从道德上讲，遇到这种情况多拿钱是正常的，因为恐怕大多数人都不会拒绝，雷锋毕竟比较少！虽然钱是多了一点，但其主观上恶性不大。
第三 许某不当得利数额巨大，有返还义务，但其潜逃挥霍，构成侵占罪。
所以，广州市中院的判决对犯罪行为的性质作了错误的认定，并由此作出错误的判决。

no！！侵占罪所侵占的对象是特定的，就那三个：保管物、遗忘物、埋藏物，试问许霆案中的银行资金属于哪个呢？

既然在工作时间,银行的一切职员都代表银行,否则凭什么相信银行职员的行为

野樵

引用第20楼goto1于2008-01-13 20:28发表的 :

应该是也可以,因为不管是不是傻,此时他做的就是代表银行,这属于银行的内部问题.银行有必要保证他的完整运行.而我是否利用漏洞则属于第二个问题

这个就有一个善意还是恶意的问题了。如果是善意的，银行当然要负责，最多是不当得利，返还了事，如果是恶意的话，那银行就对这个行为不负责了。这是基本的民法原理。

yzh_nj_china

引用第15楼野樵于2008-01-13 20:21发表的 :



这一点的问题在于，实际上此时，许霆已经很清楚这不是一个平等的交易了。他很清楚这个交易不平等，不是一个正常的交易。他只是利用银行存在漏洞的情况下，实现了其非法占有的意图。银行系统出问题了没错。问题是，这个银行系统错误并不是让银行完全失去到了对资金的控制能力。只要你不去取钱，atm不会强行把钱塞到你口袋里。我出门忘记锁门了，门大开着，我有过错。难道这就能成为你进入我家，把我家财产搬空以后的合理抗辩理由吗？显然不是啊。

    这个说的还是引诱犯罪嘛。我的立场也是他有民事责任，没有刑事责任。
  对于这个案例的特殊性，我们可以拿其他案例的判刑参照一下。
  犯罪过程可以当作：
  一黑客，知道银行存在漏洞，然后盗窃金钱。我想被告人的犯罪程度不过于此吧。
我们看看历史上有的案例是怎么判的。
1 近日，王某遥控木马病毒窃取银行账号一案在北京市朝阳区人民法院开审。被告人王某因盗窃罪被判处有期徒刑1年6个月，罚金2000元。
  今年19岁的王某，毕业于中职技校计算机专业，电脑知识娴熟的他特别佩服电脑黑客。王某把“灰鸽子”木马程序伪装成一种软件放在淘宝网社区，只等别人来点击。一旦对方点击，病毒就会侵入对方的计算机，但对方的计算机没有任何反应。即使对方把它当作过期的软件删去，病毒仍会留在计算机里。

   2006年9月17日至2006年10月7日期间，王某在家中的电脑上，利用“木马程序”窃取了北京贾女士的一卡通账号，破解密码后分6次盗走了卡内21845元。
2 陶某用一个黑客软件窃取他人银行密码和卡号，从而盗取他人存款8000余元。上周，陶某涉嫌盗窃罪被判有期徒刑10个月。
3 新华网南宁８月２２日电（李星林 王萱 叶建平）广西南宁市西乡塘区人民法院２１日判决了一起利用网络“黑客”技术盗窃网上银行存款的案件，４名被告以盗窃罪被判处有期徒刑并处以罚金。

  １月２１日，廖某、林某等４名犯罪嫌疑人利用“木马”程序盗取了南宁市市民陆某的中国建设银行网上银行账户及密码。２８日，４名犯罪嫌疑人来到中国建设银行邕宁支行开设银行账户，并于当日通过网上银行将陆某的２１４００元存款全部转出并进行分配。案发后不久，受害者陆某发现其银行存款莫名其妙地减少，于是立即向当地公安机关报案。

  公安机关接到报案后，运用网络技术进行反追踪，终于将廖某等４名犯罪嫌疑人抓获。法院经审理认为，被告人廖某、林某、周某、韦某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人银行账户，系共同犯罪，行为已构成盗窃罪。依据相关法律规定，分别判处林某有期徒刑４年、廖某有期徒刑２年、周某和韦某有期徒刑１年，缓刑两年执行。



这样的量刑我觉得还说的过去。

ly188

如果要是论罪,100%是盗窃金融机构,而且最好情况下是20年,不可能更低
要辩只能辩无罪
-------不是我说的

野樵

引用第19楼ly188于2008-01-13 20:27发表的 :


不一样吧,这个不是进一次家,而是进了170次家啊
而且很明确的是第一次进家应该是无罪的

举这个例子是为了说明，被害人失误不能必然成为认定被告人免责了理由。

lll999888

你银行没管明白自己的钱，你们自己的疏忽导致的这场事故，人们把钱都存你们银行了，你不好好管理，出现这样的漏洞怪别人有用吗？？？人家取一点钱，机器自己出来那么多，怪谁啊？就算后来他存在过错，也不至于无期，拍拍良心想想，自己遇见这样的事会怎么样，谁也不是圣人，我觉得归根到底这件事不应该全 归罪许霆，这样欺负一个手无寸铁，被勾引犯了错误的人，我觉得中国的法律不算什么另人折服的法律，是有法必依，但立法的是人类，人要有点感情，我就纳闷了，怎么法院能盼无期呢？？？？真的很纳闷，悲哀啊 ，应该从轻处罚或无罪但归还所得不当得利！！！

  许霆首先是在出错的自动柜员机诱惑下实施了两次共计171笔的取款行为，其这种占有故意也是在自动柜员机错误程序的引诱下一步步生成，带有不可思议、令人深感意外的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、行为人积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。

  其次，被告人的行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该出错的自动柜员机在本案中实际上处于共犯的地位，被告人许霆在本案中实施并得以成功的这种行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，本身就是不可复制、不可模仿的，其机率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在其他种类犯罪可能带来的示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。

  第三、作为被害人面目出现的广州商业银行，事后马上通过相应的民事方式由自动柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，确保了金融运作安全，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而也有力地证实本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除，根本没有达到非动用刑罚不可的激烈程度。
  许霆的行为应当通过民事诉讼程序返还给实际受损害的一方。
  我们常说公正、谦抑、人道，是现代刑法的价值目标，一审判决对被告人许霆的行为处以无期徒刑的严厉制裁，即使形式上再合法，也很难说能够体现司法公正。我们期待着二审判决能真正体现出现代刑法的这一价值目标。

引用第18楼野樵于2008-01-13 20:25发表的 :



盗窃罪从来没有要求说实施盗窃的时候一定要隐姓埋名。秘密窃取从来不是这个意思。试想，我找个钟点工在我家干活。他顺手牵羊盗窃我家现金若干。他走了以后我才发现。这个时候我很清楚钟点工的姓名，以及他的工作单位。我可以随时查到他的相关信息。但是那又如何？他顺到我的钱后就辞职跑了。但他是在我不知情的情况下实施的窃取行为。同样是盗窃。秘密窃取的特点在于窃取的时候被害人不知情。而不在于盗窃者是否表明自己的真实身份。

两者有不同,钟点工无权取钱,许霆有权取钱,但是银行给多了

野樵

引用第17楼goto1于2008-01-13 20:23发表的 :
无行为能力只能认定交易无效,不能认定对方在盗窃吧
既然错误是银行本身产生的,而且对方没有用犯法行为取得,只能让对方归还,
顺便说一下,当年戴尔网上卖计算机时一时出错,将原来的价格写错,导致新价格远低与实际价格,这时订者无数,最后好像是维持新价格出售,不知道和此案有没有共同点

这里的问题在于，被告人利用该无行为能力人，作为一个中介平台，实现了其非法占有无行为能力人背后组织的财物。

achan

引用第25楼yzh_nj_china于2008-01-13 20:32发表的 :





.......

《刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；.......
　　很明显，同样是数额特别巨大，为什么盗窃金融机构就是无期徒刑或者死刑，其它的就是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，连财产刑都不一样。钱都是平等的，国家应该一体保护，银行的钱并不比普通人的钱或者政府的钱更宝贵，那么刑法为什么规定，盗窃金融机构作为盗窃罪的加重情节呢？
　　一般情况下,作为金融机构，钱是其商品，其对钱的保护程度，远超过其它人或者普通机构的保护力度。因此，对银行的盗窃，不盗则已，要盗则必定有非常手段才能成功，此手段与普通小偷小摸的手段相比，对社会的危险程度是要高得多。所以，刑法对同是数额特别巨大的情节，特别加重了盗窃金融机构。也就是说，在数额特别巨大的前提下，刑法所加重惩罚的，是其犯罪手段，而不是因为银行的钱动不得。如果“数额特别巨大”条件未满足，盗窃金融机构同样是加重情节，法官可能认定其为“有其他严重情节”或“有其他特别严重情节”，在法定刑内从重定罚。

zwh_hn

参加法律沙龙活动的朋友辛苦了，我来上茶

野樵

引用第25楼yzh_nj_china于2008-01-13 20:32发表的 :





.......

盗窃金融机构，只有在数额特别巨大的时候才有用。才有特殊的量刑。起点就是无期徒刑。一般的盗窃金融机构，没有达到数额特别巨大的没有特殊量刑的。这里其实体现的是一个公私财产保护不平等的问题。凭什么银行的钱就比老百姓的钱值钱呢？这是问题。但是作为司法者，只能在法律依据下严格执法，在关于盗窃金融机构无法被排除适用的情况下，只有认定许霆盗窃金融机构，虽然我们都不愿意这么判。

我认为无罪,他没采取犯法手段,是银行出错了.银行自己派个有问题的机器人多给钱,属于过错占到90%

野樵

引用第29楼goto1于2008-01-13 20:34发表的 :

两者有不同,钟点工无权取钱,许霆有权取钱,但是银行给多了

是相同的。许霆是有权取钱，但他有权取的是自己的钱，而不是银行的钱。他的取钱额度就是那170多元。其他的钱不是你的，你没有权力取。但是你利用漏洞，拿走了不属于你的钱，那和钟点工的顺手牵羊有什么区别呢？

ly188

如果是我故意做的卡,或者在ATM上动了手脚再得到钱,那肯定是有罪的
现在的情况不是这样,ATM是吐给我的,这个漏洞不是我制造的,所以我是无罪的
至于取1次,还是171次,是因为我们都知道机器的特性是重复性,所以是其行为是一致的
所以我觉得取几次都不能构成犯罪,如果第一次不算犯罪的话

energy118

ATM是银行，这是毫无疑问的。但商业银行与金融机构是否有概念是的区别？
问题是在他的账户余额超过1000的情况下，他取1000这个行为是正当的（我不知道卡上的余额是多少）

野樵

引用第34楼goto1于2008-01-13 20:40发表的 :
我认为无罪,他没采取犯法手段,是银行出错了.银行自己派个有问题的机器人多给钱,属于过错占到90%

我不知道这个90%的过错是如何衡量出来的。但是我认为，这个案件中，银行并没有完全丧失对财物的控制。你许霆完全可以不取，而且一般人都应该知道这个钱不是我的，不应该取。但是他利用银行atm的系统错误，神不知鬼不觉的拿走了钱，怎么就不是盗窃了呢？没采取犯法的手段？怎么样是犯法的手段呢？一定要采取明显的破坏性等违法手段才能实施盗窃吗？我走进一个开着门的家，拿走了里面的钱。那么我走路是违法的？还是拿这个动作是违法的呢？

yzh_nj_china

我还是认为被告是不当得利行为，是捡，不是侵占和盗窃行为。因为我用的是我的卡，就是有人往我家里放了很多钱，我知道是谁的，但我占为己有了。